亲属权的绝对性和相对性分析.doc

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1、亲属权的绝对性和相对性分析　摘要：在梳理亲属权与身份权关系基础上，笔者认为亲属权属于身份权中一种。目前大部分学者将身份权不加分析的看作绝对权。这种观点忽视了对亲属权具体内容的研究。通过对亲属权具体内容的分析，笔者认为亲属权具有双重属性，即绝对性和相对性。　　关键词：亲属权;身份权;绝对权;相对权　　　　在民主和法治思想日益深入民心的当今社会，以人为本的思想成为社会发展的重要保障。人权越来越受到重视，以至于在2004年修改宪法时候将“国家尊重和保障人权”写进宪法。在法学界人格权法的研究也备受青睐，有些学者指

2、出在将来制定的民法典中要把人格权法独立成编。但是作为人身权另一重要内容的身份权制度的研究相对冷清。身份权的性质大部分学者认为属于绝对权，笔者认为这于身份权的研究欠缺，特别是身份权具体内容的研　　究欠缺不无关系。　　　　一、亲属权属于身份权中一种　　　　在民法学理上人身关系被划分为人格关系和身份关系，但《民法通则》第五章第四节规定的人身权制度并没有明确指出身份权这一概念。目前对于身份权的界定学者们主要有三种学说。第一种观点认为，身份权亦称亲属权,为由身份关系所生之权利,广义的包括亲属法上及继承法上之权利。第

3、二种观点认为，身份权是自然人基于其身份而享有的权利,依其客体,可划分为配偶权、亲权、亲属权和监护权。依此观点,法人没有身份权。第三种观点认为，法律上所谓身份权,是以特定身份关系上的自然人为客体的权利,其内容为作为客体的自然人人身的支配。笔者认为三种观点各有不足。第一种观点将身份权等同于亲属权，并认为继承权属于身份权是不恰当的。身份权除包括亲属法上的身份权外，还包括亲属法外的身份权，比如荣誉权。从前称亲属权为身份权，但是现在已再没有从前法律中的各种“身份”(如贵族、商人、家长等)。而父母子女间、配偶间、其他

4、亲属间的关系也与以前的身份关系大不相同。继承权跟身份有关,然而,继承权由期待权转化为既得权并非由身份所决定,而是由被继承人的意思或法律拟制的意思所决定,所以,继承权不应归入身份权。基于此,《法国民法典》将继承规定于取得财产的方法一编中,《德国民法典》则将继承单独成编,以与亲属相分离。第二种观点将亲属权与身份权相等同，并且将法人的身份权排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份权，比如荣誉权、专利权。第三种观点将自然人视为身份权客体，忽视了现代社会身份权主体的平等性。笔者认为，身份权是亲属权的上位概念，身份权

5、包括亲属法上的身份权（即配偶权、亲权、亲属权、监护权）和亲属法外的荣誉权、著作权、商标权、专利权。　　正如杨立新教授所言“亲属权的性质就是身份权，是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。”身份权是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时才能享有。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。4　　亲属权以不具财产性(经济性质)，具有人格色彩的为多，如父母对未成年子女的命名权、教育权、惩

6、戒权等。但具有经济性质、涉及财产的也不少，如配偶间的扶养请求权。亲属权主要具有如下特点有：　　（1）亲属权仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭。在亲属关系永不消灭时，则依法律规定而消灭(如父母对未成年子女的监护权在子女成年时消灭)。　　（2）亲属权也具有专属性，在归属上和行使上都具专属性，不得转让，不得处分，不得由他人代行，一般也不得抛弃。　　(3)亲属权具有义务性。亲属权里被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是为包括权利人自己在内的一

7、定的亲属团体而存在的，因而权利人为了团体的利益有行使权利的义务，不得任意不行使甚至抛弃。　　　　二、亲属权的性质主要观点　　　　亲属权是身份权中的一项人身权利。许多学者都把人身权视为一种绝对权，当然亲属权也属于绝对权。作为司法部指定的国家司法考试辅导用书也将亲属权视为绝对权。而日本学者富井政章教授则认为“身份权属于相对权”。　　笔者对以上两种观点均不赞同。对于将亲属权完全视为绝对权的观点是不恰当的。比如亲属权中的扶养权，当一方没有生活能力时候，有权请求负有抚养、扶养或者赡养的义务另一方履行义务，如果对方没

8、有履行甚至可以诉请法院要求其履行。比如《婚姻法》第28条、29条的规定。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。对于这种抚养权，一方可以请求另一方履行，具有相对性，因此应该属于相对权。将亲属权完全视为相对权的观点也不正确。比如亲属权中的祭奠权是一种绝对权，祭奠权人以外的一切人都负有不得侵犯的义务。祭奠权就是近亲属一方逝世他方有权进行祭奠的权利。　　因此，笔者认为，不能