拾得借记卡冒用取款行为的司法认定——刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问.doc

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1、拾得借记卡冒用取款行为的司法认定——刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问　　信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。由于信用卡诈骗案件中的受骗人与被害人往往并非同一人，德国、日本等大陆法系国家的刑法理论大多将其归属为“三角诈骗”或“三者间的诈骗”。在实践中，经常发生行为人拾得他人遗失或遗忘在ATM自动取款机上的银行借记卡，然后利用有效卡号、密码，或者使用其他非法手段（如一并拾得的被害人的身份证）猜配借记卡密码等资料，通过ATM银行终端设备占有被害人钱款的案件。（注：例如南京市下关区人民法院审理的胡

2、某信用卡诈骗案：被告人胡辛诚于2002年3月16日9时许在南京市建宁路交通银行自动取款机前捡到刘某遗失的交通银行太平洋借记卡一张，胡辛诚即将该卡插入自动取款机内，输入原始密码“888888”，分两次取出现金6000元。）对于此类案件如何定性，是审判实践中颇有争议的问题之一。　　　　　　一、信用卡涵义的刑法解释　　1996年1月中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》（下称旧《办法》）第三条规定了信用卡的涵义，当时，银行系统内只有信用卡之称，而没有信用卡与借记卡之分，借记卡实际上是被包括于信用卡的范畴中的。目前在审判实践中，之所以产生利用借

3、记卡诈骗能否定性为信用卡诈骗的争论，原因就在于中国人民银行1999年1月5日颁行的《银行卡业务管理办法》（下称新《办法》）首次对银行卡作出严格的划分。新《办法》第5条明确限定信用卡仅指贷记卡，借记卡成为与信用卡并列的银行卡形式而独立于信用卡。这一变更是否也意味着在刑法中信用卡已不能涵盖借记卡？　　一种观点认为，信用卡与借记卡分野于新《办法》，此前，商业银行系统内只有信用卡之称’，而无银行卡之谓。我国现行《刑法》诞生于1997年，因此，信用卡诈骗罪应当是以1996年的旧《办法》所规定的信用卡为规制对象的。刑事立法本意上的信用卡就是今天的银行

4、卡，不能因为行政规范中有关名称的变化而改变刑法的确定内容。（注：参见王晨：“信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨”，载《现代法学》2003年第6期。）　　另一种观点认为，刑法对专业领域专有名词理解应该同该专业领域的法律规定保持一致，当专业领域法律概念发生变化时，刑法理解应当同步，以新的法律规定为依据。如果刑法固守原有概念，认为以银行卡为犯罪对象的犯罪都是信用卡犯罪，这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限，与专业领域的实际情况严重背离，将使刑法显得荒谬。（注：参见刘华：“金融犯罪研究”，载《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社20

5、01版，第1252页。）　　上述不同观点争议焦点在于：金融界信用卡含义的变化是否必然导致信用卡诈骗罪认定对象范围的变化？是否应当按照金融机构新《办法》关于信用卡的涵义解释《刑法》信用卡诈骗中的信用卡？　　　　1.专业术语解释的实质判断：安定性价值选择7　　我认为金融专业术语概念的变化固然顺应了当前经济发展的时代潮流，加速了我国银行业务管理与国际的接轨，同时为立法者对刑法罪名的完善起一定导向作用，但是，法律的安定性和一致性价值要求行政法规术语的演变不能成为影响或改变刑法立法者原有立法意图的缘由。这是因为，刑法是二次规范的保障法，“从法秩序一

6、致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。……刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也即今天的银行卡，不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。”（注：于天敏、张凤彬：“浅议信用卡诈骗罪的几个问题”，载《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第1397-1398页。）维护法秩序的安定性价值，是刑法解释适用的基本原则，这要求在不同场合同一法律词语必须保持相同

7、解释，除非立法另有不同涵义规定。“在任何案件中，最重要的稳定性是整体性的稳定性：要尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解。”（注：程昉：“罪刑法定原则下的刑法解释及其发展趋势”，载《浙江社会科学》2003年第2期。）因此，笔者认为对借记卡诈骗行为若不作为信用卡诈骗处理，需要在刑法中专门加以规定，无论现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定是否符合金融规则，至少在对该法条未作正式修订之前，不能以任意法律解释方法使其定性异化。“在信用卡一词的刑法解释上，尽管专业领域的行政法规规定发生了变化，但是在刑法分则体系内进行合理解释的结果是，必须

8、延续以往的刑法适用历史上的解释，这并没有使刑法显得荒谬，而恰恰更符合逻辑和历史。”（注：参见曲新久：“对借记卡诈骗应以信用卡诈骗罪论处”，载《检察日报》2004年7月19日。）　　　　2.多种