关 于 形 成 权 的 探 讨

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1、关于形成权的探讨026963赵蕾法研2班l理论预备:(1)英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”可以说，“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语。权利是民法上的中心概念,是贯穿整个民法的基本链条。(2)任何权利都指向一种法律关系,离开法律关系谈权利,就像离开父子关系谈父亲一样，无从谈起。(3)探讨一种权利关键在于探讨该种权利会给具体的法律关系产生什么影响。(4)以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。l形

2、成权的概念探源形成权是大陆法系的概念,更确切地说是德国法的概念,它是法学家们经过不断的思考而逐渐明朗的。在形成权被提出来之前，法学者习惯于将法律上所承认的赋予各个权利主体的权能，定性为支配权和请求权，并且依照此种分类原则决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”和“得为”，其行使或主张的效果、界限和其他种种。1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念（Erwerbsberechtigungen），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitelmann在

3、此基础上铸造了法律上“能为之权利”——权能（Kannrecht）的概念，1903年EmilSeckel用创造性的文字妥当简要地将这一新的权利类型凝炼为“形成权”,并对之严密地分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家HansDolle称为法学上的发现,并将其与Laband关于代理权授予及其基础关系（突破代理权与委任一体的传统看法）的发现、Jhering关于契约上过失的发现、Staub关于积极侵害债权的发现、Savigny国际私法上法律关系本座说的提出相提并论。l

4、英美法学家视野中类似形成权的权利形态英美法系的法学家们并没有将法律现象概念化、一般化的思维习惯，但是他们走的却是另外一条更为精确的描绘整个权利图景的道路。从十八世纪以来，英美法学家们开始了对纷繁芜杂的普通法的梳理，其中分析法学流派的贡献最为卓越。对权利的分析一直是分析法学家们的中心工作。现代分析法学的创始人边沁认为，权利概念是一般阐释性法理学（universalexpositoryjurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。他

5、在《特定的法理学的范围》(TheLimitsofJurisprudenceDefined)一书中区分了liberty和claim两个概念，以后还分析了power.他的学生奥斯丁也做了与边沁同样的区分。1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，完成了权利分析的完整体系。（参见王涌“霍菲尔德的权利分析理论”一文）在霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld）所构建的权利体系中，权力(power)的相关概念是责任(liability)，所谓权力就是指A与B之间存

6、在这样的一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。这种权利形式与传统民法原则中的形成权有同样的功能和效果。（以无权代理的追认为例）每一种形式的权利都必有一种相关的法律负担存在，有学者认为，形成权是没有义务与之相对应的权利，对于形成权来说，不存在任何人负担义务的情况。然而，如果把义务的内容理解为尊重，那么，似乎也可以认为有义务与之对应。民法上的形成权本质上就是一种权力，与它相对应的当然不是义务，即他人并不必须做什么或不做

7、什么，但是，形成权仍然有一种法律负担与之相对应，这就是他人必须承受行使形成权的人所创设的法律关系。l形成权（Gestaltungsrechte）在大陆法系权利学说体系中的位置学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的位置也有所不同。最经典的分类是基于权利作用的分类，把权利分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。史尚宽先生在《民法总论》中依照权利标的（即权利内容之有形无形之利益），将形成权归入到“能权”中，他把权利分为人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等等。能权就是这样一类权利，非以现在特定

8、物为标的，其标的为无形之利益，不过将来权利人依特定的行为，得使发生、确定、存续、变更或消灭特定之法律关系。能权包括准物权、非婚生子女认领权、承认权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵销权、解除权、租金增减