2016年国家司法考试《行政法》《行政诉讼法》讲义(徐金桂)

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1、国家司法考试《行政法》《行政诉讼法》讲义（徐金桂）第三章抽象行政行为【复习提要】本章阐述抽象行政行为。抽象行政行为在司法考试中的考查的角度有二：一是行政立法方面，主要考查行政法规和行政规章的制定程序以及与《立法法》相结合考查立法监督问题。关于《立法法》，2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<立法法>的决定》。可以预见的是，2015年司考本部分命题将侧重于新《立法法》的相关修改内容。二是在行政复议和行政诉讼中考查对抽象行政行为的附带审查。在本章的学习中，考生朋友应当着重学习《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《立

2、法法》中关于立法权限、制定程序、批准与备案以及适用监督等内容。本章的难点是国务院的授权立法、行政法规的解释、行政规章的备案以及立法冲突的解决。本章在前十三年司考中，考查了16题，共23分。第一节行政法规1．国务院根据全国人大及其常委会可以就法律事项制定行政法规，授权的期限一般不得超过5年。期限届满的6个月前，向授权机关报告，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。2．由国务院有关部门报请立项；3．由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批；4．立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立

3、法计划相衔接1．国务院组织起草，部门和法制办起草，重要的行政管理法律、行政法规草案由法制办起草。2．由起草部门主要负责人签字送审；3．起草过程中应当以听证会、座谈会、论证会等形式广泛听取各方意见；4．行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外；5.民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取点，那就是必须用行政法的思维方式和解答套路来做题，而不能将在民法中学习的知识直接用在行政法试题上。例1997座谈会、论证会、听证会等多种形式1．起草单位将草案及其说明、各方面对草案主要

4、问题的不同意见、其他资料报送法制办审查；2．国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。3.国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：①不具备制定条件；②有关部门对主要制度存争议，起草部门未与之协商；③送审稿未按要求签署；④报送材料不符合要求。4．法制办向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务院决定）。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批1．国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，

5、或由国务院审批2．总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布1．在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本；2．公布后30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；3．公布后30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案1．（抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；2．（具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政

6、府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复立项起草审查决定公布解释一、立法权限国务院制定行政法规的权限分为以下三种：1．为了实施法律而制定配套行政法规；例国务院为了实施1999年的《行政复议法》而于2007年制定了《行政复议法实施条例》。2．为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；例为了保障公民的知情权，国务院制定了于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》。3．经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。例经全国人大常委会授权，国务院制定了《国家公务员暂行条例》。该条例经1993年4月24日国务院第二

7、次常务会议通过发布，自1993年10月1日起施行。2006年1月1日《公务员法》生效施行，《国家公务员暂行条例》同时废止。关于全国人大或者常委会对国务院的授权，新《立法法》作出如下规定：（1）授权的范围：有授权有保留。本属于全国人大及其常委会立法权限的事项如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规。但是，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（2）授权的期限：5年和6个月。授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。期限届满，或续或转：国务院应当在授权

8、期限届满的6个月以前，向全国人大常委会