论董事义务与商业裁判规则

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1、论董事义务与商业裁判规则内容提要：公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能，同时又担心董事会滥用这一权利，导致公司的损失，于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等，以督促董事认真决策、管理公司事务。但是，由于商业风险的存在，很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务，可是仍然造成了公司损失。这种情况下，我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是：如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一

2、问题做出探讨。关键词：公司法董事董事义务商业裁判规则引言随着市场经济的发展和公司制度的发展，公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。这就面临了一个问题：公司的资本由股东出资构成，交由董事会经营，而董事在经营过程中，很可能造成公司利益的损失。对于因董事超越权限的

3、经营决策所造成的损失，在进行归责时，并无太大问题，但对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责，则存在着相当的一些问题，在大陆法系国家，公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在判例中由法院发展出了“商业裁判规则”理论，其通过对董事的经营决策权正当行使的保护，和否定董事在合法形式掩盖下的权利的不正当行使，从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。可以说，这一做法有效地解决董事职务内经营决策违反董事义务与否的判断问题。董事经营决策权的行使与董事义务关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通说认为董事是公司财产的

4、受托人，此为信托说；少数说认为董事是公司的代理人，此为代理说；大陆法系则认为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系，此为委任说。不同的法系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定历史的和习惯的含义，我们不能简单地对以上学说进行褒贬。但对我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等，似不足取；董事会作为公司经营管理机构，只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易，这也否认了信托说。实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理的财产，另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的最大化，依据董事与公司的

5、这种关系，以及我国的传统与习惯，将董事与公司的关系看作委任关系较恰切一些。我国的一些学者也持此看法。①及于董事与公司的这种委任关系，可以看出，一方面，公司做为委任人，授权受任人董事完成委任事务，另一方面，董事及于受任，有义务完成委任事务。此可称为董事的积极义务；董事为完成委任事务，可行使对公司事务的经营决策权，但为了防止其权利的滥用，法律又规定了董事对公司有忠实义务，善管义务等，此类义务一种相对静态的义务，可称为消极义务。由于有着民法的委任理论及意思自治原则的调整，以及体现在公司法中的公司章程等，公司法一般都没有刻意地规定这种积极义务

6、，而对于消极义务，世界上许多国家的公司法都做出了规定，以保障公司的利益免受不正当的侵害。如果法律规定了义务，就应该同时规定义务的不履行如何认定，否则，责任就无法认定，没有了作为第二性义务的责任的保障，法律规定的义务也就失去了意义。依此原理，对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。对大陆法系来说，当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失，没有规定一个客观标准来对此损失进行归责，完全依赖法官的自由裁量权，而在裁决法领域，存在一个尴尬的先天缺陷，即：外表之正未必为内心上之善，内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。②所以必须要对这

7、种“内心上之善”规定判断标准，否则，裁决的公正性是令人怀疑的。大陆法系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成的，而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面，其在法官造法中，创造出了商业裁判规则，以客观的商业经营，以董事的利益，董事的行为等一系列客观的情况对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从而判定对董事进行保护或追究责任，这种责任的明确无疑是一种义务的固化，使董事义务不再成为一句无法归责或无法准确归责的口头语，而使其在人们头脑中明确，从而可有效地指导董事的经营决策权的正当行使，及他人对这种经营决策权

8、行使进行评价，这样，也使法的价值由观念走向了现实。商业裁判规则及其适用商业裁判规则（BusinessJudgmentRule）又称作经营判断原则，营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失