婚姻法第条实证研究

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1、婚姻法第32条实证研究关键词:离婚/离婚立法/离婚率/有责主义/破裂主义内容提要:古今中外多数国障家的离婚立法，对于离婚的态度都是由限吣制逐渐走向自由。自由离婚主义更加符合焕婚姻的本质。婚姻法第32条仍受有责主婉义的影响，在可推定夫妻感情破裂的五种情形中，前三种均为一方或双方有过错的情形，与审判实践中反映出的离婚理由很建不相符，法律没有将实践中最常见、数量奶最多的离婚理由例示出来。中国目前的夫⒏妻关系仍然具有高稳定的特征，重婚、纳胯妾、家庭暴力等问题，远不像一些媒体渲染的那么严重。从判决离婚的案件来看，聊双方均无过

2、错但因性格差异无法共同生活烀的无过错离婚仍然占多数，重婚、纳妾、挡家庭暴力等情况只占很小的比例。离婚立丞法兼采破裂主义与有责主义，而且将重婚损或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在╈例示情形的重要位置，这种做法说明在当佞今中国，离婚仍然具有某种道德和道德批氓判功能。   一、离婚立法主义古今中外多数国家的离婚立法，对于离婚迅29/29的态度无不是由限制逐渐走向自由。 古代社会的离婚立法主义，大体可分为缅两大类型：禁止离婚主义与许可离婚主义。禁止离婚主义并不是古代社会大多数国娆家经历过的阶段，只是在有些地区如中世岢纪欧洲

3、的一些国家实行过。而古代社会的潮许多国家则是实行许可离婚主义，如在古埏巴比伦，《汉谟拉比法典》第138条规祖定：倘自由民离弃其未生子的原配偶，则寡应给她以相当于聘金数额的费用，并应将其从父家带来的嫁妆还给她，然后才能离葜弃。在古代信奉伊斯兰教的一些国家，《礼古兰经》规定：“如果你们休一个妻室，跨而另娶一个妻室，即使你们已给过前妻一受千两黄金，你们也不要取回一丝一毫。”喜这些国家也是允许离婚的。[1]在中国邦古代，“出妻”、“和离”、“义绝”等工是法定的离婚方式。在古罗马，婚姻可以艰由于配偶一方死亡、能力丧失或婚意丧失郦

4、而解除。优士丁尼法规定的离婚有四种方吾式：合意离婚、片意离婚、无原因的片意Ο离婚及“善因离婚”。在罗马共和国末期赚，服从夫权的妇女也可以提出离婚，并要Κ求丈夫通过“要式退卖”或“解除祭祀婚荮”等行为放弃“夫权”。优士丁尼《新律缢》重申：“相互合意创造……婚姻……但钟婚姻缔结后，可以在不受处罚或受处罚的鳐情况下解除它。因为人们之间达成的一切铍均可解除。”[2]29/29 许可离婚主义钺承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻绌在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系贽。从古代社会至近现代社会，许多国家采殇取许可离婚的立法，但许可离

5、婚的法定事嗵由则有一个从严到宽的发展演变过程。近鱼现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度仕地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主鳘义，并逐渐走向自由离婚主义。 限制离婚主义承认夫妻双方均享有离婚请求盗权，但法律对离婚条件严加限制，只有符∪合法律规定的离婚理由，始许离婚，故又牮称“有因离婚”。最初资本主义国家立法誊规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、蛱虐待、遗弃、重婚、一方被判刑等等，享鄱有离婚诉权的则是无过错的一方。以后立龈法者又将一些虽非当事人的过错，但婚姻淅关系却不能维持的情况，也作为离婚的法ァ定理由加以规定，如一方患

6、有精神病、一圯方失踪、有生理缺陷不能发生性行为等。 自由离婚主义认为，无论当事人有无菜过错，只要婚姻关系破裂，根据夫妻双方哓或一方当事人请求离婚的意愿，均准予离揶婚。也就是说，法律以尊重当事人的离婚自由权为宗旨，不以无过错作为享有离婚煽29/29请求权的限制条件，即使双方缺乏离婚合褫意，甚至一方有过错，只要婚姻关系确已破裂致夫妻不堪共同生活的，依当事人一聒方或双方的要求也可准予离婚。自由离婚汪主义对离婚既无男女性别限制，也无过错耐限制，享有离婚权的主体在法律地位上平々等，夫妻任何一方，无论有无过错，都可临依照法定的条

7、件和程序提出离婚请求，因偌此，自由离婚主义更加符合婚姻的本质。 中国古代社会是宗法社会，重祖宗慕而不重“上帝”，重宗法信条而不重宗教神信条；在传统理念中，婚姻是一种普通的民事关系，离婚是一种正常的婚姻行为，ピ以世俗的眼光和社会生活的需要作为评判ê婚姻质量的标准，作为婚姻关系取舍的根耱据。这就形成了与欧洲中世纪寺院法之下妖“禁止离婚主义”完全不同的“许可离婚獠主义”[3]，它深刻地影响着当今中国人的婚姻观念，使人们能够普遍按受“不砑合理的婚姻关系理应解除”的准则。 追溯中国古代史，起码在约1400年呤前的公元七世纪

8、，就已经在法律中以特殊帼的方式确认了称之为“和离”的解除婚姻关系方式。遗留的法律条款和出土的离婚ε资料说明，“和离”的理由是“情不相谐荩”，有关的文书中完全不谈当事人的过错，具有“无责主义”离婚制度的表征。这磁29/29一制度的产生源于儒学的“中和”理论和瞒宗法群体的内向特质。[4]进入近代社葙会以后，新的法律保