10号文和75号文对红筹架构的适用

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1、目录一、于宁：“10号文”的曲折2二、问题：是否适用10号文？另，75号文是否适用？41.关于10号文适用与否问题42.关于75号文适用问题63.关于回避10号文适用问题的风险64.关于外汇登记问题7三、花旗风投被指以规避商务部10号文为名设局侵权7四、坎坷红筹路：详解海外借壳上市141.上市陷阱142.红筹模式153.变通及风险16五、10号文有效规避案例之一——辽宁忠旺香港IPO17六、10号文有效规避案例之二——中国秦发香港IPO22七、10号文有效规避案例之三——英利能源纽交所IPO26八、10号文有效规避案例之四——天工国际香港IPO32九、10号文有效规避案例

2、之五——SOHO中国36十、10号文有效规避案例之六——瑞金矿业香港IPO41十一、10号文有效规避案例之七——兴发铝业香港IPO48十二、规避“10号文”红筹系列八：银泰百货(转)53十三、10号文有效规避案例之九——保利协鑫香港IPO5863922A56E2DB4D7A74137A1E7445675417.DOC一、于宁：“10号文”的曲折2006年9月8日，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号）生效，这就是此后对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”。“10号文”主

3、要在两个方面对外资并购作出了规定：一是对外资并购境内企业需要满足的条件作出了更加具体的规定，例如，增加了关联并购的概念和反垄断审查的要求。二是对外资并购完成的方式，特别是对以股权为收购对价、通过SPV（特殊目的公司）进行跨境换股等技术手段作出了具体的规定。其中第二方面原本是为了开放外资并购的“正门”，堵塞“旁门左道”的良法。然而在具体执行效果上恰恰相反，正门紧闭，捷径歧出，最终对于“小红筹”模式产生了摧毁性的影响。“出台两年来，还没有一家境内企业经商务部批准完成了标准意义上的跨境换股，从而实现红筹结构的搭建。”一位长期从事跨境投融资法律业务的资深律师说。与此同时，“协议控

4、制”、“代持股份”等未经监管部门正式认可的做法广泛的被采用，形成了中国企业海外上市中普遍的法律风险。从“11号文”到“10号文”所谓“小红筹模式”，是指境内公司在海外成立控股公司，把境内的经营性主体变成境外控股公司的子公司，通过境外控股公司进行融资或完成上市的操作模式，这个公司结构产生的过程在形式上是外商投资或并购的过程。在2006年以前，这一模式大行其道，包括蒙牛、国美、携程、盛大等一批知名的民营企业赴海外融资、上市，无不采用这一方式。从2005年初开始一直到“10号文”出台，先是出于限制资本外逃、防止逃税等目的，继而又借以“保护民族产业”和“反垄断”大旗，从外管局到商

5、务部，对于外资并购的管制一日严于一日。2005年1月外管局发布了《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(简称11号文)，4月21日发布了《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(简称29号文)，但以重重审批、登记环节，基本上遏止了红筹之路。在业界抗争之下，2005年10月，外管局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2005〕75号，简称75号文)，重新开启了海外创投基金在中国的投资通道，也重新开启了境内民营企业赴海外上市的通道。63922A56E2DB4D7A74

6、137A1E7445675417.DOC连同“10号文”在内，仅就法规而言，几个政策的出台在规范外资并购和内资境外上市方面，都试图有堵有疏，正本清源，其立法过程也颇费精神。但从执行效果而言，却恰恰相反。比如，张玉栋自诩其在“10号文”中修建了一座外资进入中国的“罗湖桥”，即允许外资企业跨境换股，实际上未有一例通过。“10号文”第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”，并称“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”这些“其他方式”到底指的是什么，从来没有过正式的说明或解释，这就

7、为具体审批者寻租打开了方便之门。边界在哪里？在上述法规出台之前，早就存在各种“其他方式”可以用来实施外资并购和境外上市。最典型的是沿用多年的“新浪模式”，也被称为“协议控制”、“合同安排”、“中中外模式”，即外资在进入某些限制性行业时，不进行股权收购，而是通过“协议控制”等一系列安排来获得实际控制权。例如：一家中国境内的互联网公司要在海外上市，在海外成立了一家控股公司公司，但外资要入股国内网站在实践操作中难以做到，所以就在中国设立了一家外商独资企业（WOFE，即whollyforeignownedenterprise），与持有