2012超实用司法考试商经答疑汇编张海峡)

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1、张海峡商经答疑汇编公司法（一）1.股份有限公司设立是准则主义还是许可主义？万国的书上说是准则主义于飞老师说是许可主义。指南针的辅导教材上也说是许可主义。答：新公司法对所有公司的设立均采准则主义，包括有限责任公司和股份有限公司，取消了原来对股份有限公司设立所采的核准主义。其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合，一般情况下实行准则主义，但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准，不过这是核准股票发行，不是股份公司的设立核准。因此，只需要工商登记就可以。2.股东资格的继承问题有一个公司共四个股东，执行董事占股份的百分之四十，其他三人

2、各占百分之二十。现执行董事已死去，他的继承人有他妻子、儿子、父亲，现监事已提议召开股东会，想从新选法定代表人，但公司章程规定执行董事为法定代表人，可是原执行董事的妻子不配合，不去参加股东会，继承人之间也还为分割股份份额。现在问题是公司不能通过三分之二表决权来选新的执行董事，无法去工商部门办理变更登记，公司也无法经营，问原执行董事的父亲可否替她孙子和儿媳妇出席股东会行使表决权。还一个问题是此公司是在旧公司法期间成立的，但上述行为是在新公司法实行后实施的，适用新法还是旧法。答：私法原则上不溯及既往。我们不妨按照新法分析一下：只要章程没有排除股东的资格继承

3、，那么该股东死后，本案中，其第一顺序继承人不限制人数都可以来继承。因此，该死亡股东的妻子儿子父亲都自然成为股东。作为共有财产权利的父亲儿子可以来行使共有股权，凑够三分之二的。当然如果继承人都不来，那么就属于股东代表诉讼的情形：他人（含该拒绝出席的股东）损害公司利益的，有限公司的股东也要按照请求董事监事起诉，或者自己告。3.母子公司间能否相互提供担保（保证、抵押、质押）？ 答：都可以，母公司为子公司担保，属于股东为公司担保，那么，母公司的股东会或者董事会应当作出决议；但是，子公司为母公司担保属于公司为自己的股东担保，则要经过子公司的股东会决议，董事会无

4、权决议。4.对《公司法》72条的一点疑问：（1）该条第2款规定，“不同意的股东应当购买该转让的股权”，此处是否应理解为强制购买呢？如果是强制购买，为何还有后一句的“不购买的，视为同意转让”？答：法律提供了二种选择：1要么反对，那就必须买；2要么不买，就推定为同意向外转让；（2）如果此处理解为不是必须强制购买，那么不同意转让且又不愿购买的股东，在以后该股权对外转让时是否享有优先购买权呢？您在授课中提到，此时不同意转让的股东没有优先购买权，想买也不卖给他，是否是口误呢？答：优先权的前提是“经同意转让股权的，”其他股东同等条件下才可以行使此权，不是任意情况

5、。当然，经过半数以上同意了，那么其他股东，（含反对股东）都可以优先购买了。5.股东代表诉讼中当事各方的诉讼地位<1>在股东请求董事告监事，或者请求监事告董事、高管时，原告是公司，被告是董事、高管或者监事；<2>在股东代表公司用自己的名义起诉的时候，股东为原告，董事、高管或者监事为被告，公司为无独立请求权的第三人。 6.<1>破产债权包含所有的民事债权种类吗？ 答：不是！主要是合同债权！因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债权列入了共益债务的范围，有破产财产随时发生随时清偿。<2>破产财产一〇〇万，破产费用八十万，共益债务八十万，如何清

6、偿？答：首先偿还破产费用全额；其次破产财产余额二十万用来还共益债务，但是由于不能足额，因此在各项共益债务内部按比例；如果破产财产只有十万呢，那么，就只还破产费用，在各项破产费用内部是按比例的。总之，破产费用都是首先要被考虑的！7.当公司股东滥用股东权利或公司的独立法人地位，损害债权人时，应该否定公司人格，由其承担连带责任。但是当该股东出资虚假、不实，或出资后抽资，此时该股东以其未出资部分为限对公司债务负责。如何区分这两种情况？ 答：公司人格否认，股东承担连带责任时，就不再局限于其出资财产，而是以其所有的财产对公司债权人清偿。当该股东出资虚假、不实，那

7、是该股东和公司之间的事情，该股东应当对公司补缴出资，设立时的其他股东承担连带责任。8.公司持有的本公司股份不得分配利润。为什么？ 首先要注意，本条只是适用于股份有限公司的；其次解释原因：一，减资时，公司会持有自己的股份，但是我们知道，减资时，公司要退回资本给投资人，收购股份回来，这就意味着，对应该部分回购股份的资本已然退回投资人，也就是原物返还，因此作为孳息产生的来源退回了，何来孳息产生？就是没有原物即没有孳息；原因二：减资收购回来的股份公司自己虽然会持有一段时间，但是公司应当自收购之日起十日内注销；对于即将走向销毁的股份，分红从何谈起？ 9.未经登

8、记或者变更登记的，不得对抗第三人，如何理解？ 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记