民法基础理论研究(改后)

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1、民法基础理论研究第一讲略第二讲民法的历史演变（参见梁慧星《从近代民法到现代民法》）一、近代民法所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可从以下几方面加以概述。第一，作为近代民法基础的两个基本判断。第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体，在经济实力上谈不上有

2、多大的区别。因此，法学家和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效

3、力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。第二，近代民法的理念——形式正义。民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。第三，民法的价值取向——法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。

4、换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。第四，近代民法模式。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为:其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。人”包括“自然人”和“法人”。这样，就把社会生活中千差万

5、别的民事主体简单化了，高度的划一了。其二，财产权保护的绝对化。物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。此即私法自治，为近代民法的根本原则。只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因

6、此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任。并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。二、现代民法现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。第一，平等性与互换性的丧失。从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳

7、动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。第二，现代民法的理念一一实质正义。在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则，例如情事变更原则。第三，现代民法的价值取向社会妥当性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会

8、妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而得出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。第四，现代民法模式。所谓民法的现代模式，