试论行政自由裁量权及其控制.doc

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1、试论行政自由裁量权及其控制行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的一个重要特点，也是行政合理性原则产生的主要原因。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，也有被滥用的可能性，所以有必要对其进行控制，行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。一、行政自由裁量权存在的合理性（一）行政自由裁量权的概念关于行政自由裁量权的概念有几种观点。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很

2、大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧重点，它们在基本方面还是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。（二）行政自由裁量权存在的合理性现代行政必

3、然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，虽然这是法治的要求，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。首先，立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法律与社会生活脱节。”[3]（P53）行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断

4、涌现。面对复杂多变的行政事务，法律就显得呆板了，因为每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时需要行政自由裁量权进行管理；在法律虽然有相应的法律规范存在，但没有对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细的全面规范的时需要行政自由裁量权来调整。因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具体情况分析做出卓有成效的行政管理。其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量权的存在。“立法者受到认识能力的限制，不可

5、能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”7[3]（P53）社会现象纷繁复杂，行政权涉及领域的不断扩大，在加上行政管理日趋专业化和技术化，行政人员不能在这些行政事务面前束手无策，错失良机，为了提高行政效率，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据实际的情况和自己的判断灵活加以处理。再次，行政权的自我膨胀性要求行政自由裁量权的存在。自我膨胀性是行政权的一个重要特征，这

6、也是世界各国普遍存在的现象，行政权涉及的范围已从治安、国防、外交扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理体制，而要主动为公众谋福利。由“最好的政府最少管理”发展到了“最好的政府最多服务”[4]，现代社会需要的是能动的行政，而能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然趋势。二、行政自由裁量权的滥用任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用：一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害，从

7、而对行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比，由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[5]因此，现代行政法将对行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。（一）行政自由裁量权滥用的表现在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政

8、自由裁量权又缺乏必要的控制的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中