国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变

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1、国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变兼论莫里斯和仰融两案宋锡祥谢璐上海财经大学法学院【摘要】随着绝对国家豁免理论逐渐受到置疑和挑战，有限豁免原则逐步取代绝对豁免理论。进入21世纪，全球性的多边国际公约《联合国国家及其财产豁免公约》于2004年12月2日获得联合国大会的通过，我国已在《公约》上签字。该公约标志着国家及其管辖豁免方面开始确立起普遍性的统一的国际公约的规则，国家豁免理论经历了一个从传统的绝对豁免主义到限制豁免主义的转变过程，必将对国际法制及国内法制、对国家参与经济活动产生重大而深远的影响。近年来，我国国家及其省政府在美国作

2、为被告的案件时有发生，其中，最有代表性的当属莫里斯案和仰融案。因此，研究这一领域的新动态，寻求相应的法律对策和应对措施，无疑具有理论意义和实践价值。【关键词】《联合国国家及其财产豁免公约》；绝对豁免；限制豁免ChangeDomesticLawonJurisdictionImmunitiesofStateandTheirPropertytoInternationalConvention一、国家主权豁免原则的起源与演进国际法上国家主权豁免，也称国家管辖豁免，国家主权豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该

3、国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。国家主权豁免原则一般被认为是国家主权原则的派生原则。主权国家享有不受别国法院管辖的绝对豁免权这个原则，作为国际社会中一种共同的准则，由来已久。第一次提出国家有豁免权的文件是罗马教皇格里高里九世于公元1234年发布教令。这部教规法提出的“平等者之间无管辖权”原则，对国际法的一些原则和形成和发展产生过重大影响。第一个承认国家财产豁免权的案例发生在1668年，当时三艘西班牙军舰因该国国王欠债而被扣押在外国港口，但当地法院判决认为，对于属于西班牙国家财产军舰采取强制措施是不能容许的。[1

4、]西方国家从19世纪初起，通过其司法实践，逐步系统地形成相互给予对方国家及其财产的豁免。国家豁免原则是在资本主义上升时期，资产阶级为了维护国家主权的需要而确立的。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，更是使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免问题也就不可避免地成为当事各国关注的焦点。从而使过去奉行绝对豁免

5、主义的西方国家为适应形势的变迁不能不有所改变。从20世纪30年代起，绝对国家豁免理论开始受到挑战。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。限制豁免理论认为，外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为或公法行为和非主权行为或私法行为两类，前者在他国可以享有豁免权，而后者则不能享有。正如绝对豁免主义的奠基人马歇尔所说：“主权者一旦进入市场，就得像私人一样被看待”。在这方面，美国起了很重要的作用，其在1952年通过“泰特公函”宣布开始采用限制豁免理论。

6、上世纪70年代以来，有关主权豁免的规定又有了新的发展，越来越多的国家愿意接受有限豁免原则。如欧洲17个国家于1972年5月签订了《欧洲国家豁免公约》，公约除了有一条对外国实行豁免的一般条款以外，绝大部分条款都是关于限制豁免的例外情况。它的中心条款是第6条和第7条，其基本内容是：（1）一缔约国不能要求免受另一缔约国法院的管辖，如果它同一个或更多的私人参加的公司、经济组织或其他法人团体发生诉讼，不享有豁免权。如果另有书面协议，此款将不予适用；（2）凡外国法庭所在国领土内有办事机构、代理机构或其他设施，并如同私人一样进行工业、商业或者财务活动，不享有

7、豁免权。从中不难看出，该公约是倾向于有限豁免主义的，把一国的工业、商业和金融活动视为非主权行为，不享有司法豁免。但它仍然保留了绝对豁免的痕迹。正如伊恩·布朗利所称，它“具有自己独特的格调和体系，是绝对豁免理论和相对豁免理论的折衷产物”。直到1976年发达国家已由区域性的国际条约的限制发展到片面颁布国内豁免法来限制。首先是美国于1976年通过了以主权豁免主义为宗旨的《外国主权豁免法》，把有限制的主权豁免以法律的形式固定下来，在确定外国国家司法豁免原则的前提下，具体列举了不予豁免的情形，包括：自愿放弃、没收财产、位于美国的不动产的权力、由于侵权行为

8、而在美国造成的损害赔偿请求权、如果诉讼是根据外国在美国境内或境外进行的“商业活动”或与“商业活动”有联系的行为，只要该行为对美国产生直接的影响者，以及