行政合同诉讼论纲

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1、行政合同诉讼论纲王旭军+内容摘要本文针对受理及诉讼结构混乱、审查依据及方式不统一等行政合同诉讼存在的问题，分析了认识上的模糊、立法层面的欠缺等原因，在进行比较研究的基础上，提出了受理、诉讼结构、审查原则等方面类型化的解决路径。关键词行政合同诉讼类型化行政合同作为“权力因素和契约精神有效结合”的行政手段越来越被广泛的应用，成为行政管理、实现政府职能的重要方式。①但由于现代行政权的扩张和民法与行政法的相互渗透，以及现实社会生活中民事、行政行为的交叉等多种因素引发的纠纷，②合同行为和法律、政策、行政措施变化之间的冲突日益凸显

2、，③各方的权益保障问题亟待解决，④而我国至今还没有形成一套完备的司法救济制度，致使一些当事人求告无门、救济失范。⑤因此，建立周延而有效的司法救济机制就显得尤为迫切。⑥行政合同概述行政合同是源于大陆法系诸国行政法领域中的重要概念，⑦又称行政契+2010年3月至今在中国社会科学院法学所博士后流动站从事宪法与行政法学专业博士后研究，现为内蒙古高级人民法院副庭长。①吴国干：《近年来国内行政合同研究概述》，载<资料通讯)2001年第3期，第34页。②杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第30页。③黄晓星：《行政

3、合同违约责任之研究》，载《海南大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期，第135页。④吴国干：《近年来国内行政合同研究概述》，载《资料通讯》2001年第3期，第34页。⑤张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第63页。⑥余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期，第29页。⑦罗臻、任平：《略论我国行政合同的司法救济》，载《天府新论》2008年第6期，第157页。170法治文明与公平正义约、公法契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间或国

4、家机关相互之间，经过协商，双方意思表示一致达成的协议①。对于行政合同的性质学界颇有争议，有人认为，行政合同的目的就是实现行政管理目标，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为。也有人认为，行政合同不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。笔者以为，对于行政合同的性质不应片面地定性为行政或民事行为，毕竟行政合同是带有行政性质的合同。②它实质是在公法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，是以合同形式达至公务目的，是游离于行政行为与私法合同之间的特殊形态，是一种交叉边缘性法律制度，因而内容

5、上兼具行政性和民事性。③一方面，它至少有一方是行政主体；④内容具有公益性；在合同的履行中，行政主体既是签订行政合同的一方当事人，同时，又是该项合同的管理人，有权对合同的履行进行指导和监督。⑤更主要的是行政主体具有行政优益权。⑥另一方面，行政合同以双方意思表示一致为前提，具有明显的民事合意性，合同订立要平等协商，双方要遵守自愿、公平、诚实信用的原则。这些都是民事契约精神在行政合同中的体现。⑦行政合同诉讼存在的问题在司法实践层面，各地法院对行政合同纠纷案件的认识和审判存在较大差、异，结果也是千差万别。⑧主要体现在以下几个方

6、面。(一)受理及诉讼结构混乱“行政合同案件是否可诉，应否纳入行政诉讼的轨道，是一个有争议的问①王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。②罗豪才主编：《行政法学》，法律出版社1999年版，第252页。③涂师铭、郭海龙：《行政合同争议的司法救济途径》，载《法制与经济》2007年第lO期，第77页。④一般情况下，在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。⑤毕可志：《论对行政合同的司法救济》，载《长自学刊》2004年第

7、4期，第47—48页。⑥行政优益权是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，行政主体享受这些优益条件(或日优惠条件)的资格和可选择性。⑦杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第163页。⑧朱锡贤、孙彪：《完善我国行政契约司法救济制度之构想》，载《人民司法》2001年第7期，第461页。行政合同诉讼论纲171题。”①有学者主张以下几种行政合同案件可诉：在合同履行中行政机关依合同条款行使监督权、处罚权的行为；合同中约定行政机关要实施某一具

8、体行政行为而未予实施的行为；行政机关通过具体行政行为的变更、终止废除行政合同的行为。②也有学者建议，可以考虑先实行列举受理，由最高人民法院在有关行政契约案件审查的司法解释中直接明确行政审判庭可以受理的案件种类，辅之以开放性的弹性条款，逐步向以判例为注释的概括受理过度。⑧但实践中，最高法院于1991年发布的《行政诉讼法实施意见》，第