合同法实务经典教学：罗马法

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1、罗马法的贡献在西方法治文明演进的漫漫长河中，罗马人的贡献绝不逊于古希腊人。法治对于古希腊的柏拉图和亚里士多德而言还是一种政治理想，而罗马人则在世俗社会中推进或实践了法治理想。作为这一活动的结果就是被誉为简单商品经济时代最完备法律表达的罗马私法。学界包括教材传统认为罗马法有一个特征就是“私法发达而公法不发达”，这一观点兴起于80年代，由安徽大学周枏教授提出，影响数代学人。而在近年来已经在外国法制史学界有了共识就是不仅私法发达其实公法也发达，而且由厦门大学牵头已经开始对罗马公法的研究。事实上，前苏联学者四五十年代的政治学著作中很多

2、地方论述到罗马法的公法问题，包括其国家权力分配、组织活动原则等均有论及。在帝国后期的一个角落里，一个新的宗教在罗马下层悄然流行。这个以犹太教异端形象出现的教派，由于主张凡教徒都是主的孩子，应该互相关心而在下层人之间流行。虽然在一开始基督教遭到罗马皇帝无情的打击，但是随着基督教自身理论的变化，罗马上层对这一教派地位的逐渐认同，并最终在315年，成为罗马的国教。而更为奇特的是这一宗教并没有因为罗马帝国的灭亡而覆亡，反而在罗马帝国灭亡后迎来了它历史上的真正的兴盛，在将近一千年的时光中统治着西欧人的精神和现实世界，并在西方文明的演进中

3、留下深不可知的印记。一、法治理念的发展1、哲学自然法概念的法律化古希腊的亚里士多德认为法律是正义的体现，因此实现法治是为了公众的利益。这就是他法治理论的正义观念。亚里士多德还首次把法律、正义、理性链接起来，在论证法治正当性的同时也论述了自然法。希腊的斯多葛学派也提出了自然和理性的观点。而此时的自然法还不具体，更多的是某种抽象的正义观念的外化，具有强烈的哲学意味。从西塞罗的理论中，我们可以看出，罗马人的法治理论较之希腊人更世俗化更具体了。一方面自然法被理解为可以准确把握的理性，而不是传统意义上虚无缥缈的理念；另一方面罗马人的关注

4、中心从自然法本身转入自然法与实在法的关系，即自然法不仅仅是理念性的存在，而是实在法正当性的来源。简而言之，罗马人更关心在现实社会如何实现法律的统治，而这都在自然法背景下展开。至此，法治理念进入实质发展阶段，理论和实践的互动共生阶段。（注意法的高级背景的观点）作为法治必须解决的核心问题，法与统治者的权威问题，罗马社会也有着自己的理解。在整个罗马时代，法律都被至于一个权威的位置，包括法学家也获得了无比的殊荣。“虽然朕不受法律束缚，开始朕是遵照法律而生活的。”塞维尔帝和安多宁帝的批复《法学阶梯》2、私法治法法治作为一种人类公共生活状

5、态的选择，一种秩序构建的方式，其体系中除了法律的权威外，还应该包含一种允诺，即只要买一个个体都遵照既定的行为规范，就能够拥有可预期的幸福生活。但是这种观念的确立必须建立在对于法律的完整认识至上，即法律不仅仅是惩罚，而是一个可以由人类理性发现和完善的制度体系。然而在早期的法律历史，其中包括古代中国、印度、埃及等国家的法律文化却更愿意认可法律是工具的观点，将刑罚当做治国手段的全部，把对公共生活秩序的维护当做法律的全部，丝毫不考虑臣民的个人生活。其法律也体现出浓郁的重刑轻民特征。在这方面罗马人显然不同。首先罗马人注意到法律生活除了惩

6、恶还有扬善，应当借助规则对人的行为进行调整。“法律是善良和公正的艺术。”“我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的奖励。”《正义与法——民法大全选译》罗马人的法律观念强调一个更完全更包容的法律规则体系，其中已经蕴涵或说等同于后世的法律是社会关系的调整器的观念。其次，罗马法中体现出的私法治法理念。公私法分离是罗马法学家乌尔比安首创，为罗马法体系采用。《法学阶梯》《学说汇纂》都明确采用这种法律的体系结构。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”在罗马法的体系设计中，私法被赋予了更重要的地位。民法

7、大全的主要内容以私法为主，其中《法学阶梯》基本论述私法，《学说汇纂》的最后一卷才比较多论述公法，《法典》的12卷中，公法仅占最后3卷。这种以私法为重心的设计，反映了罗马人私法治法的理念，显然体现了罗马人将法律的基点定在个人利益的维护上。这和其他国家的法律内容以刑罚为主，以维护政体稳定、社会秩序稳定为价值追求的法律设计理念有着显著区别。正如学者所言“私法概念的创造是了不起的创造，它完整地把握了法律的宽度，罗马人不再简单考虑政体的稳定，而是更开阔的看到维护个人利益的重要性，将私法问题提到法治的中心——法律是一个体系而不是一个侧面，

8、它要进入人类的全部生活而不是一个部分，它可以为所有个人时时运用合理安排生活。”《罗马法中国法与民法法典化》19页3、实用主义的罗马法学罗马法学具有实用主义色彩，与希腊法学有着显著区别。而罗马法学的基础是建立在希腊法哲学基础上的。在公元前5世纪希腊诸城邦如日中天之际，在爱琴海的