论完善我国外观设计专利授权条件判断主体

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1、多维视点（张晓都）论完善我国外观设计专利授权条件判断主体论完善我国外观设计专利授权条件判断主体张晓都（上海市高级人民法院，上海200031）摘要：结合美国法院外观设计专利授权条件的判断主体，针对我国外观设计专利审查与审判的实际情况，建议申请专利的产品外观设计是否具有新颖性的判断主体应当是一般消费者。一般消费者是指申请外观设计专利的产品的购买者。申请专利的产品外观设计是否与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的判断主体，应当是申请外观设计专利的产品所属领域的普通设计人员。关键词：外观设计；新颖性；明显区别；一般消费者；普通设计人员中图分类号：D923.42

2、文献标识码：A文章编号：1003-9945(2011)02-0077-061985年4月开始实施的专利法第23条规定的外观设计专利授权条件为“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似”。1992年第一次修改专利时，外观设计专利的授权条件没有发生变化。从专利法立法开始到第一次修改，我国专利法中对于外观设计专利的授权条件均只规定了新颖性或者说相当于新颖性的要求，而没有规定创造性或者相当于创造性的要求。根据1993年版专利《审查指南》的规定，判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体是一般购买者。该版《

3、审查指南》解释说，一般购买者是“指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉”[1]。2000年，专利法第二次修改时，外观设计专利的授权条件修改为“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。根据国家知识产权局条法司的介绍，将外观设计专利授权条件中的“不相同或者不相近似”修订为“不相同和不相近似”的原因在于：相应外观设计专利授权条件的立法本意是要求被授予专利权的外观设计应

4、当同申请日以前公开发表过或者公开使用过的外观设计既不相同，也不相近似，然而采用“或者”一词来联接“不相同”和“不相近似”，其字面上表达的含义则是符合二者之中的任何一项即满足了要求，与立法原意产生了偏差，在实践中也带来了分歧。为了解决这一问题，将其修改为“不相同和不相近似”。[2]专利法第二次修改后，外观设计专利的授权条件仍然只有新颖性要求。与专利法第二次修改相配套的2001年版《审查指南》对外观设计是否相同或者相近似的判断主体作了重新定义。2001年版《审查指南》规定[3]：在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者（简称一般消费者）是否容易混

5、淆为判断标准。也就是说，将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人，他收稿日期：2010-12-15；修回日期：2011-01-21作者简介：张晓都(1963－),男,汉族,重庆南川人,上海市高级人民法院知识产权审判庭审判员、审判长,博士；主要研究方向：知识产权法。科技与法律ScienceTechnologyandLawVol.90,No.2,2011具有下列特点：一是在知识水平和认知能力方面，一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状

6、况有常识性的了解。二是在不考虑的因素方面，一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比对外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。三是在一般注意力方面，判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及

7、色彩的微小变化。对于为什么规定“一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素”，国家知识产权局的专家对此作了详尽解释。例如，在先设计是一种形状和图案设计，在后的外观设计专利是形状设计，其形状与在先设计的形状相同或者相近似，一般消费者是否将两者混淆？该专利是否应当宣告无效？由于在后的专利与在先设计的形状相同或者相近似，而且没有自己的特有设计，这种专利理应被宣告无效。然而，从一般意义上讲，由于在先设计中有图案，而该专利没有图案，现实中的消费者不会将两者混淆。这里引发出一个原则性的问

8、题：能否用