对典权制度的比较研究

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1、中国私法网--对典权制度的比较研究[摘　要]典权制度作为我国土生土长的物权制度却长期游离于成文法之外，这不仅不利于对现实典权纠纷的处理，而且也不利于我国物权法体系的完善。本文试对典权与其他类似制度作一比较研究，分析其差异，以阐明典权不可替代之功能，进一步为典权制度在物权法上的设立提供依据。[关键词]典权当抵押权不动产质权买回权   典权是我国固有且特有的制度，在我国历史上存在延续了几千年。近年来，随着我国制定民法典脚步的加快，典权的存废问题在学术界又引起了很大的争论。持“典权废止说”的学者认为，典权乃是我国古代农业社会的产物，是我国封建社会的固有制度，在现代社会已

2、经不合时宜，其功能应被其他制度所取代。笔者拟比较的方法，对物权法设立典权制度的必要性进行探讨，希望对未来民法典物权编的制定有所裨益。   一、典权制度概述   （一）典权的概念   关于典权的定义，中国台湾地区民法第910条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人不动产，而为使用及收益之权。”[1]在我国大陆学术界，尽管对典权制度的社会作用及其存废有很大争议，但人大法工委的物权法（草案）第二修改稿和几个建议稿均持肯定态度。梁慧星教授主持的“中国物权法建议稿”第288条规定了典权之定义：“典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。”第二款附加了一条限制性规

3、定：“前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。”王利明教授主持的“物权法建议稿”第339条规定：“典权是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。”第二款同样附加了一条限制性规定：“前款所称之不动产，仅指建筑物。”而人大法工委的物权法（草案）第二修改稿第191条规定典权是“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”   从上述定义可以看出，尽管几个物权法草案对典权的客体各有不同的认识，但在典权的概念上还是基本一致的，即所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。[2]占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权

4、人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。实践中，典权人支付典价给出典人，在约定的期限内占有典物，并进行使用和收益，典期届满时出典人可回赎典物，超过回赎期不赎而绝卖的，典物转归为典权人所有。   （二）典权制度的产生和发展   典权制度在我国源远流长，史书记载始于北齐，时称“帖卖”。[3]究其产生原因，学者大多认为，在中国古代，人们特别重视祖宗遗留财产，认为子孙变卖祖产尤其是不动产，是“败家”，为人所不齿，因此绝不轻易出卖祖产。遇急需资金时，于是产生

5、了典权制度作为折衷办法。即将自己的不动产出典予人使用收益以获得相当于卖价之金额，同时保留该财产的所有权，待日后有能力时可以赎回，以避免出卖祖产受人耻笑。而典权人则以支付低于卖价之金额取得典物之使用收益权，且日后还有取得财产所有权的可能，可以说是出典人与典权人两全其美，各得其所。于是，典权制度因此而兴起，经历代不衰，但总的说来，均属于习惯法制度。在大清律例颁布前，我国历史上长期存在着典卖、典当、典质并称的状况，对典、当、质的性质、含义也存在着许多模糊不清的认识。   典权制度用法律予以正是确认始于大清律例。如该律中典卖田宅的规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，……”

6、[4]这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度。此后清朝统治者又陆续制定了一些有关典权的法令，对典权制度的发展起到了一定推动作用。清末法律改革起草《大清民律草案》时，由于受聘起草物权编的日本学者难以理解典权制度，认为典权即日本的不动产质权，故没有对其加以规定。到了民国时期，民国政府先颁布了《清理不动产典当办法》，后在制定的民法典中专章规定了典权制度，清楚区分了典权与质权，从而结束了我国历史上长期存在的典、当、质概念混乱的状况，使典权制度上升到一个前所未有的法律高度。   新中国成立后，中央人民政府废除了民国时期的六法，该法典仅在我国台湾地区生效。而在中国大陆

7、，典权再次以习惯法流传于民间。但为了规范人们依习惯成立的典权关系，中央政府和人民法院又陆续制定了一系列法规条例。如内务部《关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见（草案）》（1950年9月30日），司法部《关于典当处理问题的批复》（1951年11月9日），最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年2月2日）和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）等。迄今最高人民法院有关典权的批复、解答达十多件，可见关于典权的习惯确有存在，但遗憾的是至今未上升到法律的高度。   二、典权与相关制度的比较研究   （一）典与当   典与当，

8、早在汉朝就