论法官在法律规范冲突中的选择适用权

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1、论法官在法律规范冲突中的选择适用权孔祥俊最高人民法院一、引言：“小官司引出的大问题”2003年底，河南省洛阳市中级人民法院因审理一起涉及《河南省种子条例》与《种子法》有关规定不一致的民事案件，引起了当地人大的强烈反应和法律界、新闻媒体的广泛关注，甚至一度成为一些国外专家谈论的热点。该案涉及法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题，即倘若地方性法规与法律相抵触，法院将如何面对或者何以自处？当然，法律规范冲突不限于下位法与上位法之间的冲突，同位法及准同位法之间的冲突也是常见的。多个法律规范调整相同事实，却具有不同的甚至截然相反的法律后果，

2、就构成了法律规范的冲突。随着社会关系的日趋复杂和当今社会法治的发达，法律渊源数量庞大，且制定时间先后不一，致使法律规范冲突在所难免，甚至屡见不鲜。问题的关键是如何建立和实行一套处理法律规范冲突的机制。尽管我国《立法法》已建立了这种机制，但其理解和执行仍然存在诸多问题。本文拟立足于我国立法和司法实际，并比较国外的相应制度，就法律规范冲突的解决机制加以探讨。二、法官在法律规范冲突中的选择适用权法官对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，存在着较大的认识分歧。实际上，现行法律特别是《立法法》已解决了这一问题，

3、即不论根据法律规定还是根据实际和法理，我国法院均应当享有对不一致或者相抵触的法律规范的选择适用权，即法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。（注：一些学者认为，选择适用权这个词语易给人一种法院适用法律具有任意性的印象。这里的选择适用权不是法院随意自由地选择法律，而是按照法律适用规则决定哪些法律规范可用或可不用。）在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种

4、古老的做法。原因很简单，因为法院既然是司法机关，确定法律的选择适用当然是司法权的应有之义，法官在选择适用法律上具有充分的能动性。如果法官连选择适用法律的权力都没有，也就无司法权可言。例如，二百多年前美国开国之父们在《联邦党人文集》中就集中总结和说明了选择适用的法治精髓：“法官在相互矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上相互矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两

5、种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者，但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则，司法人员认为具有同等效力的相互冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。”“但如相互冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。”这种主张也成为以后美国

6、法律适用的传统。实际上，自罗马法至当今各国实践，不管是法律明文规定还是作为一种法律上的公理，像上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法等法律适用规则，其本身都是为解决法律规范冲突而设定和适用的具体法律规则。我国司法实践早巳采用这些规则。《立法法》又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上，对法律适用规则作出了系统的明文规定。《立法法》第5章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规

7、则（个案中的选择适用）；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正（变更或者撤销）。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。8就适用规则与裁决机制而言，《立法法》第5章对“适用与备案”作出专章规定的重要目的，就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关直接作出适用上的选择，而不必动辄提交有权机关裁决。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然同志在“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”中明确指出：“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中法律、行政法规、地方性法规、自

8、治条例和单行条例、规章提出了许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定，《立法法草案》进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是：第一，上位法的效力高于下