我国民法典中债法总则的存废

《我国民法典中债法总则的存废》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、我国民法典中债法总则的存废覃有土、麻昌华  （中南财经政法大学）中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15081【内容提要】在九编制的民法典草案里，没有作为编名的债权或债法总则。至此，债法总则的存废　已不仅仅是一个理论之争，而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总　则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言，我国民法典不宜设立债法总则，应　对债法内容进行重新整合。    一、对设立债法总则观点的反思    1.主张保留债法总则的理由    对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张

2、设立债法总则　编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法　总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻　辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而　斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵　权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利　明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为　法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债　编通则，规定违反债的责

3、任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法　学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成　其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成　巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(　注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草　思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)    2.对上述理由之检讨    首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是　具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法

4、起到统率作用的实际上是债权概念而不　是债法总则。    其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典　中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。　设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，　从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否　合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多　出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•　拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月

5、版，第40页。)    7再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独　立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民　法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法　典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权　法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合　同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则　、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法　这样的内容置于与物权法同一

6、层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。　当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。    二、设立债法总则的不适宜性    1.债法总则的历史起源。债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名　契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳　步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的　继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破　罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物　法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第

7、三编取得财　产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了　简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包　括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界　立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与　物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕　细琢”的，其主导思想是