浅谈建筑工程分包、转包与挂靠经营的法律风险与应对策略

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1、浅谈建筑工程分包、转包与挂靠经营的法律风险与应对策略【摘要】在目前的建筑工程领域，分包、转包、挂靠是几种最常见的经营模式。在工程项目的经营管理过程中如何最大限度的开发利用好公司的资质、资源，降低经营与管理成本，规避风险，实现利润最大化，是建设工程项目管理的关键环节。本文从国家有关法律法规对建设工程分包、挂靠经营的有关规定出发，对建设工程领域中常见的经营模式进行了合法性分析和法律风险分析，并就如何规避和转移工程经营管理中的法律风险，如何充分利用现有法律赋予合同当事人的权利最大限度保护公司合法权益，进行了初步探析。【关键词】建筑工程分包转包挂靠法律风

2、险应对策略建筑业是国民经济建设中的支柱产业之一，是相关行业赖以发展的基础性先导产业。建筑业在促进我国国民经济和社会发展中，起着重要作用。近十几年来，建筑工程领域得到了快速的发展，在工程经营管理模式上取得了重大的发展与突破，但在实际的建设工程的经营管理工作中施工企业因违法分包、转包及挂靠经营工程也出现了不少问题，有些企业受到了经济处罚，有些企业被降低了资质等级，有些企业被驱逐出某一领域建筑市场，严重影响了企业声誉和经济效益。同时由于违法分包工程所出现的质量和安全问题，也给国家利益和人民生命财产安全带来了极大的危害。1．建设工程几种常见的经营模式在目

3、前的建筑工程领域，分包、转包、挂靠是几种最常见的经营模式。在工程项目的经营管理过程中如何最大限度的开发利用好公司的资质、资源，降低经营与管理成本，规避风险，实现利润最大化，是建设工程项目管理的关键环节。2．建设工程几种常见经营模式的概念及法律特征2.1建设工程分包经营模式2.1.1建设工程分包的概念所谓的建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包

4、人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。2.1.2建设工程分包的法律特征及本质属性根据我国有关法律的规定，从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：一、有符合国家规定的注册资本；二、有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；三、有从事相关建设活动所应有的技术装备；四、法律、行政法规规定的其他条件。从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件、划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方

5、可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。总承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。为防止总承包人、勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程的必须经过发包人的同意。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，分包单位承包工程后不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。在承包与分包相结合的承包形式中，存在着承包合同与分包合同两个不同的合同关

6、系。承包合同是发包人与总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人之间订立的合同，总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分包给他人，总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人也得对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常说来，分包人仅就分包合同的履行向总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人负责，并不直接向发包

7、人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，合同法适当地加重了分包人的责任，即分包人就其完成的工作成果与总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。目前，施工企业违法分包工程主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面，尤其是所签合同存在条款不完备、内容不详细、使用文字不准确、存在显失公平条款和履行合同不规范等问题，造成不必要的诉讼纠纷，加大企业支出。2.2

8、建设工程转包经营模式2.2.1建设工程转包的概念《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履