2009年司法考试民诉彩色笔记

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1、民诉彩色笔记总论㈠纠纷解决机制：可诉性纠纷：当事人地位平等（民诉）、民事实体法的争议、法院可以解决社会纠纷的解决机制：A私力救济B社会救济（中介力量）B公力救济三种机制的区别：A当事人自由度不同、B程序严格性不同、C内容合法性要求不同、D法律效力不同（是否具有强制执行力）㈡诉讼法的价值：程序（公正与效率）、实体（公正）→程序公正优先于实体公正程序公正：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定第115页共115页导论：诉――当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请

2、求的内容不同）：①、确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）②、给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。③、变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法

3、律关系的请求（前提是对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）㈡诉讼标的：（当事人发生争议的，要求人民法院解决的）争讼的民事法律关系（不要理解成诉讼标的物）㈢诉讼法律关系：必须在诉讼活动中；一方当事人恒定的是（居中裁判的）法院（也就是说当事人之间、当事人和检察院之间、当事人和证人之间，都不是诉讼法律关系）―――以上几个概念是我国老一辈民诉法学家的观点，在司法考试中这些陈旧的观点目前还必须适用。注意：本案包括，本诉和参加之诉；本诉和反诉。第115页共115页一、基本原则和基本制度㈠、基本原则：调解原

4、则——调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序处分原则——处分的内容既包括程序性的权利（诉讼权利），也包括实体性的权利（民事权利）辩论原则——辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权。平等原则——当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同同等原则——有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。对等原则——“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民

5、事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。㈡、基本制度陪审制我国现行法律中关于陪审制的规定。【公检法、律师,无、限、受过刑不可以】1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定①★独任制：——在诉讼程序下，独任制是和简易程序一一对应的关系（排除非诉程序和执行程序）；（1）、基层人民法院（包括派出法庭）（2）、审理一审民事案件的时候第115页共115页（3）、可以用简易程序和独任制②合议庭的组成：（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但

6、不要求是基层）（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭审判委员会（一）审判委员会的性质：（二）合议庭与审判委员会的关系2、回避——《民诉法》第45条：①回避的范围适用回避的：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）②回避的法定原因（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）（2）、与本案有利害关系（有利害关系的人有可

7、能要作为案件的第三人参加诉讼）（3）、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的（此处也扩大到与诉讼代理人有其他关系）③申请回避：（回避的方式：自行回避；申请回避；指定回避）申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；第115页共115页例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的）――在一般情况下，开庭审理时已经知道回避的事由，但直到开庭审理后才提出的，如果确实属于回避的事由，被申请回避的人员应当自行回避（注意：这不属于申请回避，因为超过时间提出的，法院不给当事人送达回避的决定书）④申请回

8、避的效果：（1）、被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）【刑诉侦查阶段侦查人员不停】（2）、作出回避决定以后诉讼程序继续进行；（3）、回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）（4）、违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）⑥回避的决定权一级决定一级（1）、院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定（2）、审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定（3）、其他