作为中国法基础的比较法和历史方法

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1、作为中国法基础的比较法和历史　　罗斯科·庞德[著]王笑红[译]　　在谈到中国法律的制定和修订时，不时以极端教条的方式主张的两种观念一直处于冲突之中。一方面，一种观念是模仿或借鉴西方国家最新的法学观念、理论和制度，另一方面，一种观念是发展和改变中国古代的传统制度和理论。现在法典已被制定出来并得以通过，有时这两种观念就成为批评新法典或为之辩护的基础，而且，在经由解释和适用来发展这些法典的过程中，这两种观念又一次进行了交锋。　　在中国法典之解释和适用的一致性取得以前，就两种观念的进路必须进行基本的澄清。如同过去的世纪中眼见的那些进路模式和在1900年

2、生效的德国法典所带来的浪潮中诞生的，那些行将予以阐释和适用的现代法典一样，我们对中国法的解释和适用采用的进路是历史的还是分析的?在我看来，一度被主张的所谓“衡平解释”已经随它得以充分施展的极权政体一道发生了变化;而社会法理学的方法与期望的目标和达致目标的手段的关联要大于与中国从何处去找打造自己法典的材料及法律执行的问题的联系。　　从19世纪的历史理论的立场出发，每个民族必定有它自己的法律。无疑，不能指望法律造就一个伟大的民族。更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在与西方世界接触以前，中国人民并没有造就自己的法律，他们与

3、西方民族一样受到现代世界运输和交通的强烈影响，而古代制度和理论尚存在的民族寥寥无几。进而言之，当革命之后的中国兴起了建设现代法律制度的需要时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础之上发展出自己的法律，如果可行的话，渐进的转型也是更好的选择。　　在19世纪的历史法学理论看来，——这一理论是由萨维尼推动的，在19世纪后半叶的欧洲大陆居于主导地位，并于19世纪末期和本世纪伊始得到了英语世界的广泛认可——法律不是创造的，而是发现的。只能发现法律而不可能创设法律是历史法学不易之教义。法典和制定法不过是已有法律的宣言，它们的作用仅仅在于给出权威

4、的表述。法律被视为民族精神的产物或体现。这种民族自信强化了习惯，而习惯经由法学家、法院和立法者的发展和塑造演化为法律规定。17和18世纪的法学家认为法律是理性的显现，法律规定来自(理想状态的)理性人的纯粹理性。而历史法学家认为法律是生活经验的显现，人们依法律发现个人自由意志的边界;是一切人的自由意志限定的，体现为法律规定的实践习惯。从萨维尼学派的这一立场出发，法律特征性的形式在于习惯。而其他一切形式都是习惯的显现。与此相似，历史法学家怀疑一切超越习惯之权威宣言的东西。他们认为试图创设不可能创设的东西是徒劳无功的。　　一代以前已经不存在鼓吹这种理

5、论的历史法学派的法学家。但是他们的理论大多进入了当今世纪的社会哲学和社会学流派。进而言之，我们必须承认：他们的理论，与当时其他流派的法学家的理论一样，在相当程度上是真实的。法律不是整体性的。经验的发展运用了理性，当理性作为满足迫切的需要的手段给出崭新的东西时，它必须经由经验予以检验和发展。许多看似合理的法律工程在成就其目的时收效缓慢，而且相当多的工程已经失败，原因就在于它们与历史的断裂过于激烈或者没有考虑悠久的思考和行动习惯。法律观念必须适应它们将规制的民族的生活，而不是民族生活须无节制地适应法律观念。第一次世界大战后，遍及全世界的风尚的力量带

6、来了这一类型的法学家：他们弃绝权威之外的一切基础。法律就是官员之所为。但是，今天我们很少听到这种论调。　　在不那么教条的形式上，19世纪历史法学家的理论对于中国宪法的发展起了并不微弱的作用。尽管中国宪法的相当部分来自现代宪法的比较研究，它也在很多方面深深植根于中国人民长期以来已然熟悉的中国历史和制度。我们要用这些历史制度和观念的方式来看待中国的宪法，还是认为它是形诸于1946年12月的规定，抑或那一天通过的看似独立于历史的文件?　　中国的形势不同于1788年美国宪法制定时的美国形势。以那一文件为顶点的政治发展始于中世纪，经历了16世纪，在17世

7、纪的英国全面奠定了自己的位置，以殖民地宪章的形式移植到美国，它已经适应了作为殖民地的新大陆并完全为人民所熟悉。正如布赖斯(Bryce)所指出的，美国宪法毫无新鲜之处。而中国不存在这样的宪法连续性。中国宪法的所有条款背后都有历史，但中国历史只是其中历史的一部分。我们能否从它的这一部分或那一部分可以得出宪法的精神和理念吗?　　法典提出了相似的一个问题。由于法典是在过去的那个世纪发展或制定出来的，中国的法典是卓越的法典。它们经由对现代法典的精心研究，以及明智的选择、发展和推敲而制定。但是，它们能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性?有一些人说

8、，如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习