许霆案的刑法学思考

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1、中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点中央广播电视大学法学专业本科毕业论文题目：关于许霆案的刑法学思考学号：041044028姓名：邹宏明学校：衡阳电大指导教师：马柳颖答辩日期：2008年7月许霆案的刑法学思考摘要许霆利用银行自动取款机出错冒取巨款一案，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处其无期徒刑，许霆不服向广东省高级人民法院提起上诉，广东高院发回重审，广州市中级人民法院重审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。广州中院的两次判决从无期到5年有期徒刑判决结果在学界和司法实务界之间引起激烈争论，各种观点层出不穷，主要有认为许霆不构成犯罪的观点，亦有许霆构成侵占罪、诈

2、骗罪或信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪，重审后的量刑相较一审量刑及具有合理性。本文将刑法理论上分析许霆不构成犯罪。反驳了构成侵占罪、构成诈骗罪或构成信用卡诈骗罪的观点，从刑法学角度浅要分析此案定性与量刑。关键词：许霆案定性量刑一许霆案的基本案情2006年4月21日，许霆到广州商业银行某处自动取款机（ATM）前取款，许霆的银行卡内存款余额为170元人民币，当时他想取出100元人民币，操作输入取款金额时，许霆误将数字100输入成了数字1000，让他想不到的是自动取款机竟然真的吐出1000元人民币，而他的银行卡存款余额仅少了1元人民币。此后，许霆如法炮制，相继171次从这

3、台自动取款机上取出款项金额达17.5万元人民币。广州市中级人民法院一审以盗窃罪（盗窃金融机构罪）判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行，许霆不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高院发回重审，广州市中级人民法院重审的结果是盗窃罪成立，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆一案引起新闻媒体的高度关注，人们都普遍同情许霆，因为在许霆身上看到了自己的弱点，即一个正常的普通的公民在巨大诱惑的面临时产生的犯罪意图，实施的犯罪行为，应该被理解，应当被宽恕。但

4、笔者认为，，法院的审判活动终究是以事实为依据，以法律为准绳的，而不是以人情为依据。分析本案应从事实和法律的两方面，并结合刑法基础理论展开。一、许霆是否构成犯罪有学者认为许霆不构成犯罪，其依据主要有两点：1、依据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。许霆是大摇大摆地利用自己的工资卡利用ATM出错的机会，取出17万5千元，其行为不符合盗窃罪的秘密窃取的特征；同时从自动取款机取出的175000元人民币也不符合侵占罪中特定的对象要件即代人保管的物、他人遗忘物、埋藏物中的任意一种。2、认为许霆恶意取款一案应适用民事法律规定，许霆与银行之间构成的法律关系为不当得利，因为许

5、霆在自己的帐户中取款不是非法占有银行财产，而是合法取款，只是款项来源“没有合法依据”。属于没有合法依据致使他人遭受损失而获得利益。笔者认为许霆第一次误将100元输入成1000元而获得利益的行为不构成犯罪，属于意外事件，即许霆对银行造成的损失是由于不能预见的原因所造成的，主观上无罪过，因此其第一次取款行为不构成犯罪。而许霆第一次取款后的后续行为则构成犯罪。1、主观上许霆具有非法占有的故意，许霆作为一个正常的行为人，基于其生活常识，其应当认识到第一次取款后的17万余元现金是银行的钱，其通过自己的工资卡（帐户）取钱，表面上好象是公开取自己的钱，但实质是这17万余元不是预先已划到其帐

6、户上的，而是在银行帐户上，其通过积极主动地操作自动柜员机使银行帐户的资金转为其控制之下，具有非法占有的故意。因此，刑法就需要对其追究责任，使之认识到自己的主观罪过，通过刑罚惩罚使其主观恶性减弱，不致再作出危害社会之举。2、客观上许霆实现了危害社会的行为，造成了危害社会的后果。许霆的恶意取款行为侵害了金融机构对其资金的所有权，其侵害的法益是公共财务的所有权，相对于私人财务所有权具有更大的社会危害性，因此，我国刑法分则是着重保护金融机构财务所有权的，例如抢劫金融机构，盗窃金融机构都是从重处罚情节的。3（1）许霆恶意取款不属于不当得利。不当得利是没有合法根据，或事后丧失了合法根据，

7、而被确认是因致他人遭受损失而获得的利益。构成不当得利的主观方面必须是不当得利者在占有不当得利的当时没有非法占有的企图，如售货员多给货物导致购物者事后才知道多得，这就构成不当得利。（2）从民法与刑法的关系而言，刑法是民法的保障法，对于恶意取款这种严重损害金融机构财务所有权的行为，运用民法中的返还原物、赔偿损失等制裁手段是不可能有效制止这种行为的，同时本案中，行为人占有金融机构资金后选择逃逸以逃避追查，主观恶性以达到刑法规定之要求。因此必须用刑法调整该人行为，而非基于意思自治为根本的民法调整该人行为。基于以