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1、论企业合并的实质“资产收购”or“股权收购”？前言: 在论坛中对企业合并的交易实质和税务处理讨论了很多,有过很多争议,一直以来都想写一篇有关讨论企业合并实质的文章,但由于诸事繁忙(主要是瞎忙),一直没有动笔,现将初步成文的东东抛出,供各位讨论,时间匆忙,难免错误,请大家批评指证.另,版权所有(本人书稿的一部分),转载请注明出处.在实务中,做了很多企业合并重组,但许多实操者对于企业合并重组到底是资产并购交易或是股权并购交易却存在争议——主要存在两种观点。本文试图从企业合并重组的定义以及交易架构（流程）对两种观点进行评析。观点一：企业合并
2、属于“股权并购交易”（比如所谓的“换股”吸收合并）——“合并中支付对价的交易双方是合并方与被合并方股东之间的交易；交易对价是股票价格，不是被合并方资产的公允价值。”观点二：企业合并属于“资产并购交易”——“合并是合并企业和被合并企业之间的资产买卖交易和被合并企业回购自身股票（“换股”）并注销的交易”。笔者赞同第二种观点，从如下几个方面进行分析：一、从企业合并的定义出发进行分析（一）《公司法》的规定《公司法》有关公司合并的规定在第173—175条。其中，第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并
3、，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,establishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregion
4、alpositionandachieve编制资产负债表及财产清单。”第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”遗憾的是，《公司法》并没有对公司合并作出明确的定义，因此对公司合并的交易架构和实质的理解带来了争议。尽管如此，但一百七十三条明确规定了“公司合并，应当由合并各方签订合并协议”，但依然没有指出合并各方是指谁？在实务中，合并协议是由合并公司和被合并公司之间签署，即这两者属于合同的当事方（相对方）。同时，根据《公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散： （一）公司章程规定
5、的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”《公司法》第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。…。”从这两条规定可以看出，在公司法上，企业合并并不需要成立清算组进行清算，即不走清算程序。在实务中，正是由于这一规定，导致部分人认为公司合并
6、属于合并公司与被合并公司的股东之间的“换股”交易，他们的理由是，被合并公司已经不存在了，如何与合并公司之间进行交易？只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。笔者以为这是一种错误的认识，因为被合并公司注销解散之前都还存在，即是说在公司合并时，被合并公司在法律上依然具有独立人格（我们将在后面详细阐述这个问题）。依据《公司法》第一百八十条的规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”所以，被合并企业依然需要收回自身股
7、份并注销解散。5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,establishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregionalpositionandachieve（二）《59号文》的规定《59号文》将企业合并重组定义为，“一家或多家企业（以下称为被合
8、并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。”对于《59号文》有关企
