中国法治现状与展望

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1、中国法治的现状与展望　　田飞龙　　法治学说主要是一种实践性和保守性的学问，关注制度甚于主义。制度的学问与思考必须基于现实的问题和处境，不能务虚，这是法治学说与人文学说的基本区别。　　今天要讲中国法治，需要看到改革三十年的影响。三十年的法治史就是一部法治自我解放的历史。从1978年关于法律平等的讨论开始，经过“法治—法制”、“法治—人治”这两队重要范畴的规范性区分，中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。中国法治经过1997年“法治国家”的政治确认的刺激之后，在2000年左右获得了一种高潮式的巅峰体验——主要是两个标志性事件，一是2000年北大王磊教授出版《宪法的司法化》一

2、书，提首次正式提出了中国法治朝向宪政方向的规范性诉求，二是原最高人民法院副院长黄松有借助“齐玉苓案”在《人民法院报》撰文明确推崇美国式的司法审查制度。但这种巅峰体验在历经新世纪的八年检验之后，在最近的“王胜俊司法新政”之后，被充分证明具有虚假性和自慰性。中国法治在象征性地摆脱“人治”之后，发现在自己的正面还存在着“政治”。中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。本文及拟从现状与展望的视角检讨中国法治。　　一、中国法治的基本现状：　　对当代中国法治，左派“愤怒”，右派“诅咒”，本人则体现为“同情的理解”。中国法治大约展示出以下四个基本面向：　　1、寄生性：援引冯象语(《法学三十年

3、，重新出发》，读书2008.9)，这一特点被理论分析和实践观察所充分证实。　　1997年提出“法治国家”之后，学术界和政治高层很快发现这一规范性命题并不能完整切中中国的时代精神。很快，“法治与德治相结合”成为一个修正版本。最后落脚在“社会主义法治理念(idea)”上——党的领导、人民当家作主和依法治国相结合。最近提出的所谓司法的“三个至上”实际上只是这一理念结构在司法领域的合逻辑的展开。在这一理念结构中，我们可以看到规范性的法治实际上正依附在“党”和“人民”但主要是“党”之下，接受领导和规训。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突，也引发了法学界的局部分裂(例如最近龚

4、刃韧教授对朱苏力的“社会主义法治理念”演讲文章的系统批判)。实际上，意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实，其表现在：官方——不断添附的马克思主义理论谱系;民间——自由民主(精英表达)+民本和谐(大众表达)，“以民为本”、“和谐社会”是对民间意识形态中大众表达的回应——这是中国当代政治秩序基本稳定的根本原因。　　根源于上述意识形态结构，政治与法治也出现了规范层面的二元化：真正的法治国实现了国家的完全(尽管有紧急状态的偶然例外)法治化，但中国的法治国家原则在党的领导原则之下，中国还处于先进政党的训政阶段。诚如施米特所言：　　“在今天，以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，

5、就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立。”　　中国的民间自由主义和法律人共同体(以律师和法学家为主)以法治为核心话语，结合人权、民主，塑造了一个封闭自足的合法性体系，这与中国特定政治发展阶段的首要规定性(党的领导)之间发生了规范性的对立。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象：如司法改革问题上的“司法独立”与“司法民主化”之争(背后是意识形态之争，是两种合法性模式之争——“三个至上”、“法律效果与社会效果相统一”——中国式司法伦理之下，法官不是只服从法律，还必须同时具备高度的党性与社会责任性);北京律协直选事件;08宪章与二十年前的故事(想

6、象的异邦与此在的家园的规范性冲突)。　　这两个二元结构都是法治寄生性的基本原因。但更重要的追问还应该延伸至：法学对本民族传统与历史的接受性?制度真的是自由选择的吗?历史本身是否就是一种正当的强制——历史同时生成力量和规范?冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗?在历史事实与规范价值之间，作为中介的历史实践应该具备怎样的地位?这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。　

7、　2、工具性：为“经济建设”保驾护航，同时继承其专政职能(从“反革命罪”到“危害国家安全罪”，以及对付群体性事件的刑法与行政法手段)。1997年的“法治国家”受到后来新的提法的修正(三结合)，法治并没有从工具性地位转变成目的性地位。法治作为工具具有存在的脆弱性：功能性存在，不能进行正当性的自我证成，随时可以被闲置、弱化或部分替代。我们可以回想工具之法的极端：古代的法家，富强逻辑(奖励耕战，一统天下)，诉诸利害而非信仰，法律过分技术化而僵化(商鞅流亡经历;陈胜、吴广起义背景)，民众趋利避害而无