天意 人意 法意

《天意 人意 法意》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、天意人意法意

2、第1

3、这种典型的“西方”意义上得为实证“法”或自然“法”的中国法，又是在什么“西方意义”观照下遂又不成其为法，整个数千年的中国法原来都不过是“行政规范”？哈特在援引了萨尔芒德、阿伦、凯尔森等人的论述后郑重指出，当我们说“法的渊源”时，至少得就其两个不同的意义作出区辨：一是“材料的”与“历史的”的意义，即某一规则之被接受为法的历史原因性陈述（cause）；另一则是对于规则之被接受为法的“理据”的说明（reason）。[7]所以，正如乔治。潘顿爵士在引用哈特的这一论述时指出的那样，这个意义上的“法的渊源”所指乃系法哲学上的某些“最为深沉

4、的问题”。[8]《传统中国的刑法》的指认“皇帝乃法律的唯一渊源”，根据从凯尔森到哈特等“西方意义”，不才如愚，纳闷著者究竟是在哪一个意义上使用这一“法言法语”的。如果有人根据乌尔比安的“国王之意愿即须认作法律”而断论“国王乃（西方）法律的唯一渊源”，马考麦克氏将何以对？　　再以胜雅律（HarrovonSenger）为例。在“大陆法制中的中国传统因素”一文中，胜氏列举了“传统因素”影响现实法制的十三个方面，其中第八项涉及拙文的主题。写道：“在中国古代法律文化中没有出现过‘超世法’与‘世俗法’的对立。如果说西方的神权是悬在世俗政权

5、头上的利剑，那么中国古代的神权则是罩在王权头上的圣光并很有‘狐假虎威’的意味。这点与目下中国大陆当局不太欣赏‘天赋人权’等西方法学理论亦可能有一定的关联性。”[9]这里，如果我们反唇相讥，所谓atuquoquereply，只要想一想十七世纪西洋史上掀动干戈的“良心自由”问题提出的前前后后，想一想所谓“光荣革命”的来龙去脉，听一听十七世纪初年英王詹姆士一世“无主教即无国王”（nobishop，noKing）的滔滔傥论，看一看“上有天帝，我有权力”（Dieuetmondroit）这句英王座右铭，则胜氏论点不攻自破。而爱得华。库克之

6、所以敢引用布莱克顿（H.Bracton）的名言说“英王高居万民之上，除了上帝与法律”（quodRexnondebetessesubhomine，sedsubDeoetlege，theKingisundernoman，butunderGodandthelaHimmel，aufErdenderKonig），更是众所周知的。[15]藉神权而为俗世的权力罩上光环，是帝制时代的通例，博学如胜雅律于此不可能不知道吧！　　另一方面，《法与正义：中华法制》的PhillipM.Chen，用力解释传统中国法中并无一个超自然的权威以为神圣性与合法性

7、的源泉和象征，其施行亦无需它们撑腰壮胆。[16]对此，博德与莫理斯基本表示同意，认为在中国“从来没人曾几何时提示过曾有什么成文法，即便其之上品，或有此一神圣源泉”，此种对于法的神圣性源泉信仰的阙如，“实乃殊可骇异哉”。但他们同时又认为，皋陶藉獬豸明刑，似乎又是一例外。但例外之中还有例外，此一传说不足以放置整个中国法，而苗人五刑作为中国法的“源头”，恰属对此的反证。[17]澳大利亚汉学家迈克尔。达顿颇以为忤，认为上述二位的问题在于他们在“认识论意义上”“建构”中国法的历史时，端赖于一个前提──中国法的世俗性，以致于辗转反侧，还是

8、自说不圆。螳螂捕蝉，黄雀在后，达顿在作如是评论后，一语作结：秦以前中国法有其“精神的向度”，秦以后此一遗产或有留存，但基本是一“俗”不可收拾。[18]我们“局外人”可以看出，此前横向的神俗两界，至此一变而为纵向的历时先后，最终还是落入神俗两分与有无这样一个黄雀口中。　　以上两家，博德与莫理斯的《中华帝国的法律》已有我校朱勇博士的中译，影响颇大；达顿的是剑桥大学出版社1992年版的《中国的治安与惩戒：从父权家族本位到人民共和国》，反响不小，批评亦不少，特别是末篇涉及所谓中国的“古拉格”，被评论界一上来就骂为替人说项，甚至有评者提

9、议查他的“背景”。顺说一句，以我个人感受衡之，西方的东方学界，特别是北美的，又特别是那些六、七十年代以来成长起来的“中国问题专家”，与欧洲老辈汉学家相比，“文化为纲”的意识或较为弱，而“政治挂帅”的味道却蛮浓的呢！当然，这丫头不是那鸭头，这政治也不是那政治，“政治挂帅”更不等