论《档案法》软法之困

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1、论《档案法》软法之困摘要：本文认为《档案法》软法之困，困在混淆了刑法与行政法的区别、困在正人未先正己、困在自身不够硬、困在人云亦云研究不深、困在抱怨多于行动，并认为解困之方就在于多学习、多实践。关键词：档案法；软法；档案执法“经常听到关于档案法律法规太软的抱怨，认为现行法律没有赋予档案行政管理部门足够的权力、权威和手段，使我们在日常工作中强硬不起来，并认为这是导致档案工作长期弱势的原因之一。”[1]因而，《档案法》是软法之说随着《档案法》的颁布与实施，就一直困扰着档案执法与档案行政管理工作。那么《档案法》的软法之困，到底困在什么地方？是否有解困之方？本文拟就此问题作一些探讨，以此抛砖

2、引玉，希望有更多人思考并参与到这个问题的研究与讨论中来。1《档案法》软法之困，困就困在混淆了刑法与行政法的区别《档案法》是一部行政法，然而从对《档案法》的研究看，我们对于刑法的关注度无论是从文献总量上，还是年度文献数量上，都要高于对行政法的关注。这表明将《档案法》定位成《刑法》那样刚性法律的渴望，期望国家采取更强制的手段对档案事业加以定位和固化。然而，这种认识与观念，却混淆了刑法与行政法的区别。特别是混淆了刑法、行政法各自法律关系主体间的地位。首先，刑法与行政法调整的法律关系不同。“刑事法律关系是由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊的权利义务关系。”[2]而行政法律关系是“

3、国家行政机关在行政管理活动中所发生的由行政法规范所调整的各种社会关系”。[3]行政法是调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系，以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。这一定义的核心含义之一是这一系列法律规范是围绕着规范行政权力的。其次，刑法、行政法各自法律关系主体间的地位不同。刑事法律关系主体一方是国家，另一方是犯罪人。“刑事法律关系的主体之间并不具有平等的法律地位。”[4]在行政法律关系中，行政法律关系主体间具有平等性的特征。这种平等性特征一是“行政法律关系主体的法律地位平等”；二是“行政法律关系主体的权利义务平等”。[5

4、]显然，刑法法律关系主体间的关系是不平等的，而行政法法律关系主体间的关系是平等的。由于刑法、行政法各自调整法律关系的不同，刑法、行政法各自法律关系主体间地位的不同，以刑法的视角来看待行政法的法律条款自然有落差，而这种比较是不妥的。正是由于这种不妥的比较，《档案法》成为档案人眼里的软法。2《档案法》软法之困，困就困在正人未先正己俗话说：“正人须先正己。”《档案法》的落实同样需要先从自我做起。这个自己包括各级人民政府，也包括各级档案行政管理部门，更包括各级国家综合档案馆。《档案法》是行政法，行政法调整的法律关系是国家行政机关在行政管理活动中所发生的各种社会关系。行政法对行政法律关系主体同

5、样有约束力。行政法在对管理相对人进行约束的同时，对行政管理主体——各级国家行政机关也有约束。而且在一定意义上，行政法更多的是对行政管理主体的约束。从这意义上讲，《档案法》在对档案行政管理相对人进行约束的同时，也对档案行政管理主体——各级档案行政管理机关进行约束。在局馆分开的情况下，档案馆是档案行政管理相对人，自然受《档案法》的约束；在局馆合一的模式下，档案局亦是档案馆，档案馆亦是档案局，档案馆同样要受《档案法》约束。在依法行政的环境中，即便是《档案法》对行政管理相对人的管理方式会渐渐软化，但对档案行政管理主体——档案行政管理机关的约束非但不会软化，反而会越来越硬。“《档案法》不仅仅是

6、为档案行政管理部门更好地管理档案行政管理相对人而立，更多的是为了控制约束档案行政管理部门的行政权力而立。”《档案法》对档案行政管理部门的管理范围、监督和指导权、行政强制权、查处档案违法行为等都有具体的约束。[6]但现实是在许多地方，尤其是在基层档案行政管理部门，多是将《档案法》当做了管理档案行政管理相对人的工具，并没意识到《档案法》还有对档案行政管理部门的约束。反而，将这些约束误认为是赋予档案行政管理部门的权力不够，也就不可能有意识地遵守这些约束，做到“正人先正己”，从而使档案行政管理部门只感到《摘要：本文认为《档案法》软法之困，困在混淆了刑法与行政法的区别、困在正人未先正己、困在自

7、身不够硬、困在人云亦云研究不深、困在抱怨多于行动，并认为解困之方就在于多学习、多实践。关键词：档案法；软法；档案执法“经常听到关于档案法律法规太软的抱怨，认为现行法律没有赋予档案行政管理部门足够的权力、权威和手段，使我们在日常工作中强硬不起来，并认为这是导致档案工作长期弱势的原因之一。”[1]因而，《档案法》是软法之说随着《档案法》的颁布与实施，就一直困扰着档案执法与档案行政管理工作。那么《档案法》的软法之困，到底困在什么地方？是否有解困之方？本文拟就此问