论商标的显著性

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1、论商标的显著性丁笑舒南京理工大学经济管理学院江苏南京210000【文章】商标显著性是商标法律制度的核心与基础，显著性是商标的首要要素，是一件可识别标志成为商标的先决条件，同时也决定了商标权的保护范围。对商标显著性的研究是对商标法理论基础的研究，可以促进对商标法具体制度的进一步完善。本文从商标显著性入手，对其相关问题进行了初步的论述。【关键词】商标显著性；显著性认定；影响因素；驰名商标保护1商标显著性的基本问题1.1显著性的含义显著性是商标法上相当重要的概念，但是它的意义也相对比较含糊。从显著性这个概念提出至今，产生了很多不同的观点

2、，可谓是百家争鸣。显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。[1]从显著性的语义辨析上来说，彭学龙曾在他的文章中通过词源来分析“显著性”的含义，最后得出结论，如今用显著性一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive”and“particular”或“distinctcharacter”虽不能说绝对准确，但也并非误译。从显著性的法义角度看，根据美国《兰哈姆法》第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”

3、的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合。其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”就属于对“显著性”的说明。[2]从显著性的学理界定上看，商标事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”,使某一标志有资格获得商标保护的是“其所具有的区分商品出处的能力,而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成”。1.2商标显著性的分类依照商标显著性产生的根源，可以将显著性划分为固有显著性与获得显著性。美国按照固有显著性的强弱，把商标划分为强商标和弱商标。强商标包括即臆造性商标、任意性商标和暗示性商标。弱商

4、标的常见形态有描述性商标、地名商标和姓氏商标。臆造商标是由独创的臆造字词构成，除了用以标志其商品或服务外，不具有其他任何含义，如“SONY”“海尔”。任意商标是指非独创臆造的标记，但其用于与己毫无关系的商品或服务，如“苹果”“长城”等。暗示商标是将原本与商品或服务不具联系的含义赋予商品或服务，如“MICROSOFT”、“帮宝适”等。臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征，叙述商标则通过直接传递有关商品或服务的信息，或直接使用人名，这类商标经过使用而取得显著性，如“ARGIN:0cm0cm0pt;mso-layout-grid

5、-align:none"class=MsoNormal>1.3显著性的功能各国之所以均要求商标需要具有显著性，是由显著性为商标的功能承担的责任所带来的。第一，具有显著性的商标才有利于消费者选购商品。在当前的市场上商品的种类繁多，如果一个生产商的商标能与其他生产商的区分开，被消费者辨识，那他就能在激烈的市场竞争中存活下来。第二，具有显著性的商标才能促使生产者提高商品质量。如果一个厂家的商标不具有显著性，优质却在市场上无人问津，这必然会让生产商失去继续生产优质产品的动力。第三，商标具有显著性才利用开展竞争，提高经济效益，合理利用自然资

6、源。在当前越发激烈的市场竞争中，众多的生产者为求生存、求发展，纷纷进行技术改造，改善经营管理，降低消耗和价格，提高质量和服务水平，减少劣质商品，来获取消费者的青睐，从整个社会看，就减少了浪费，合理利用了自然资源，提高了社会经济效益。[4]1.4显著性与相关概念的区分众多学者曾对显著性、新颖性、独创性这几个看似相关的概念进行了解释与区分。“新颖性”是对发明创造的基本要求，它所强调的是对“新”的要求，己经存在的并已为公众所知的发明创造是不具有新颖性的。“独创性”是指作品是独立创作出来的，是在新颖性的基础上对申请专利之发明创造的要求，是

7、取得著作权与专利权的前提和基础。商标权强调的是可将商品相互区别的商标本身的显著性特征，其不一定是独特的，只要求与其所代表的商品之间产生密切的联系,能使消费者相区别，则视为商标法上的显著性要求。对于有些非独创性的商标，在使用中获得了显著性，仍可得到商标法的保护。[5]2显著性的认定原则与法律依对某标志显著性的认定将直接影响使用者的利益和消费者的权益，因此意义十分重大，不能简单抽象的进行，而应该考虑其实际相依附的产品或服务，再进行合理的判定。[6]认定商标的显著性应当采用整体否定法，即除非商标不含有任何显著性，均应认为商标整体上具有显

8、著性。当一个商标使用于商品之上，消费者一般情况下会对其产生两种认知可能。第一种可能是认为该标志指称该商品的类别或者是对该商品特点的说明；第二种可能是认为该标志是生产者用来区别商品、指示该商品特定产源的。如果消费者对某个标志的认知是第一种情形，该标志