资源描述：
《论设立中公司法律问题》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、第5页共6页论设立中公司的法律问题【内容提要】设立中公司作为公司成立前的客观存在，对公司的设立有着促进作用，然而，纵观各国立法实践及理论研究，对设立中公司的相关法律问题探讨却很贫乏，因此，本文对设立中公司能否成为独立的民事主体以及其民事行为能力如何及其责任的承担问题作了探讨，并希望以此为构建设立中公司法律制度的立法提供参考。【关键词】设立中公司法律地位民事责任制度完善一、设立中公司的认定所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括
2、:订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记。在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立
3、中公司的终止。从以上分析可以得出,设立中公司的存续具有明显的时间性和明显的目的性（设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立）。二、设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务。（一）学者在理论认识上各不相同,主要有以下五种观点:1.合伙组织说此说认为,设立中公司为普通组织之商号,实为合伙组织。公司发起人在公司成立前为合伙人,发起人所形成的团体为合伙,而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。“公司经设立登记,始取得法人资格。若公司未经核准登记设立,即不能
4、认为有独立人格,只应视为普通组织之商号,其所负债务,应视为合伙债务,由各合伙人负连带之债。”2.无权利能力社团说无权利能力社团是德国民法上的概念,《德国民法典》第22条的规定:“以营利为目的的社团,如帝国法律无特别规定时,得因邦(州)的许可而取得权利能力。”第5页共6页通过此条法律可推知,营利性社团如设立中公司未取得邦(州)的许可,则可解释为无权利能力社团。而《德国民法典》第54条规定,对无权利能力的社团,适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为,由行为人个人负责;行为人为数人时,全体行为人作为连带
5、债务人负其责任。后来的联邦德国《股份法》第41条第1款明确规定:登记前公司不具有独立人格,只能是无权利能力社团,谁登记前以公司名义进行活动,谁就个人承担责任,如果几个人进行活动,那么他们则作为连带债务人承担责任。此说为传统大陆法理论,也是我国台湾学者的代表观点,并为大陆多数学者所接受。如台湾学者柯芳枝认为:“按公司为社团法人而享有人格,则设立中公司因尚未取得人格,论其性质,应属无权利能力社团,而以发起人为其执行事务及代表之机关。”3.同一体说此学说认为设立中的公司与成立后的公司是同一主体,只不过二者处于不同的阶段而已
6、。这种学说对设立中的公司与成立后的公司不作严格区分,认为二者在组织形态上并无实质差别。在二者权利义务的继承关系上,该说主张成立后的公司对设立中公司的行为后果进行不加区分的概括继承。4.修正的同一体说顾名思义,该说是对“同一体说”的一种修正。该说虽然也认为从设立中的公司到成立后的公司是一个连续的、渐进的过程。但该说也同时认为二者之间有着严格的界限,即成立后的公司由于获准登记而取得人格,而设立中的公司却没有人格。在二者权利义务关系的继承上,该说主张设立中的公司的行为只有为设立公司之必要时,成立后的公司才予以当然继承,否则
7、成立后的公司对设立中公司的权利义务并不当然继承。5.非法人组织说这是英美法国家一些学者的观点,认为设立中公司是一种非法人团体,是为了某种合法目的而联合为一体的,非按法人的立法规则设立的人之集合体,可以享有一定的权利和承担义务,其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持这种观点。（二）对各学说之评价1.对合伙组织说的评价此学说混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。我们知道,在团体的构造上,设立中公司作为一个整体对外发生关系,这种社团性质与合伙性质是有明显差异的。合伙着重强调当事人之间的信赖性,为维护成员的个性基础而形成
8、的并不具有和成员相对独立的整体性的共同体。也就是说“合伙虽具团体性,但终系基于契约而成立,与各当事人的人格、信用与财产有密切关系,仍未脱离个人的因素。”这与相对独立于成员的社团的差别甚巨。2.对无权利能力社团说的评价第5页共6页此学说值得肯定的地方在于承认设立中公司的社团性。但是,设立中公司最基本的特征是过渡性。设立中公司为公司法人成立前之临时
