法律与非正式规范互动的制度平台

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1、法律与非正式规范互动的制度平台本文通过分析认为，由于差序格局的影响、文化传统的制约、依法裁判解决纠纷的不彻底性以及法律自身的不足，依法裁判无法达到“案结”与“事了”而面临正当性危机，阐述了法律与非正式规范存在互动的必要性。本文以此为契机对诉讼调解制度重新解读，认为以合意为正当性依据、保障当事人主体性和自治性的诉讼调解制度能够为法律与非正式规范的互动提供制度平台。在诉讼调解中，法律与非正式规范的互动寓于合意的形成过程中。最后分析了合意形成过程中的瑕疵及其对法律与非正式规范的影响，并提出了改进我国诉讼调解制度的几点浅见。　　关键词法律非正式规范诉讼调解　　简介

2、：杜财义，福建省高级人民法院机关党委。　　：D925：A：1009-0592(2011)12-038-03　　　　毋庸讳言，中国现在的社会正面临着一个转型的难题，诸多的社会矛盾犹如火山一般不停的爆发出来，而通过法律途径解决问题也成了众多人的首先。人们普遍把公平正义的处理结果寄托在最后的那张裁判书上，然而，依法作出来的裁判也并不是那么理想，那么完美。虽然裁判获得了合法性的依据，却没有获得正当性的结果，这是值得深思的问题。　　一、社会转型背景下依法裁判的审视——依法裁判正当性危机的原因探析　　审判作为一种正式的、以化解纠纷为目的纠纷解决制度，“案结”与“事了”

3、，应当是一个正当的裁判结果应有的价值。然而，在司法的实践中，“案结”与“事了”却无法共融于依法裁判的结果当中。依法裁判面临着“案结”与“事了”背离的尴尬境地。　　（一）差序格局的社会结构使得依法裁判在法律适用上缺乏必要的基础　　现代化法律的适用，是以人的独立、自由和平等为前提的。这恰恰是差序格局的社会结构所不具备的。所谓的差序格局，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点动用的圈子是不一定相同的。”在今天的中国基层，这样的社会结构并没有发生根本的

4、改变，就如现实生活中的各种各样、纵横交错的圈子，每个人的圈子因自身的资源和势力而定。不同的圈子有不同的交往法则，不同圈子的人与人之间的权利义务关系也是不同的。适用国家的法律对纠纷进行依法裁判，显然无法关切到这种人与人之间相互关系上的微妙的差异。　　（二）文化传统与现代法律的剥离使依法裁判无法得到深度认同　　我国的法律，确实不是在自己的本土文化传统中自然产生的，很多概念和体系是从西方移植过来的，但是，与之相适应的西方法律文化却无法移植。我国是一个有着独特法律传统文化的国家，这种法律传统文化具有相对独立性，不会因为社会组织结构、经济基础的变革而随之变化和消失。

5、这种法律传统文化已经成了人们的一种文化心理惯性，影响到了民众对法律的认识。　　由于存在两套不同规则体系，一边是国家的制定法，一边是被普遍认可的非正式规范，纠纷各方主体必然站在自身的立场进行利益的考量和规则体系的判断。当采取诉讼的方式解决纠纷是，尽管从制度上已经排除了适用非正式社会规范的可能，但倘若法律对纠纷的评断与非正式规范不同，那么不利的一方会启用非正式规范，营造舆论来对法律的评断进行挤兑和抗拒。甚至，在依法裁判对双方都不利的情况下，纠纷的双方会选择对法律的规避而以非正式规范进行解决，从而使法律无从调整。　　（三）依法裁判无法关切人与人之间纠纷的差异性　

6、　在基层（特别是乡村），人与人之间的关系比较熟悉，由于熟人之间的交往方式是个别化的，产生的纠纷也是个别化的。个别化的纠纷中，当事人对解决纠纷的需求也是个性化的，需要对纠纷进行个别化处理的，无法适用一套平等、统一的规则。而法律的第一价值是秩序。“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目的就是要给予为数众多却以混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。按照这样的理解，秩序概念所关涉的乃是社会生活形式而非社会生活的实质。”依法裁判中所能解决的是当事人之间法律上的权利义务纷争，纠纷中的其他

7、非法律上的纷争就只能被搁置一边，然而现实的非法律上的纷争却又层出不穷中，致使纠纷本身未能得到全面的解决，甚至还会引发矛盾。因此，法律无法满足地方性生活中主体的个性化需求这也就成了依法裁判解决纠纷的羁绊。　　（四）法律本身存在供给不足、结构失衡和相当程度的不确定性　　不能从法律那儿得到想得到的说法，不只秋菊一个。司法实践中总是有意无意的将权利客观普遍化，强调法律制度的“放之四海皆准”性，这样做无疑会导致法律的暴虐。而且，作为一般规范的法律，要保持其适用性难免牺牲具体性和操作性，因而具有相当的不确定性。随着社会的发展，纠纷的数量和难度增加，新问题层出不穷，法律

8、也不可能规范所有的问题，因此，作为裁判正当性前提的法律的正当性已经