试述特许经营资源(二)——商号伯为特许经营资源局限性

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1、试述特许经营资源（二）——商号作为特许经营资源的局限性北京市奕明律师事务所——陈巴特商号是企业名称中具有识别性的部分，是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记。如“北京国美电器有限责任公司”中的“国美”二字是其识别性的部分，为商号。其他部分就不具有识别性，如“北京”只是表明公司所在地点，而在北京的其他公司有很多，都会用“北京”二字，因此，“北京”二字是北京企业通用的。“电器”为行业种类，“有限责任公司”是公司组织形式，均因为企业所通用而不具有识别性。在本质上，商号和商标具有相同的作用，即都具有标识身份的作用，最终指向的都是不同

2、的经营主体。但是，商标和商号亦有很大差异：一是使用目的不同，商号是用来区别不同的经营主体，而商标是用来区别不同的产品或服务。但法律并不排斥某个标记同时用来区别不同的主体和不同的产品或服务，如“联想”。二是排他性的内容和强度不同。在我国不注册的商标虽可使用，但无排他性，一旦注册，则在全国范围内具有排他性，其内容是禁止他人对该商标作“商标式使用”。而商号实行强制注册原则，未经注册登记不得使用。商号的排他性仅在企业名称获准登记的规定区域内获得排他性，其内容是禁止他人对该商号作“商号式使用”。鉴于商号排他性的特殊性，尤其是我国法律法规和司法解

3、释对商号的排他性能否以及如何扩张问题的不同态度，使商号在成为特许经营资源及授权许可对象时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。一、我国没有健全的商号法律保护制度关于商号的基本规定来自于《企业名称登记管理规定》第七条，“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或称商号）、行业或者经营特点、组织形式。”因此，商号作为企业名称的一部分而存在，并与字号相等同。无论是《民法通则》还是《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》中，都没有直接关于商号保护的规定，而只是确认了名称权，并规定了名称权的原则性保护方法，从而将商号的保护完全纳

4、入到了名称权的保护体系当中。因此，在我国现行法律环境下，商号并不具有独立的法律地位，而且由于名称权保护规定的粗糙简略，使得无论是名称权还是商号权的法律制度并不健全，从而商号权也无法得到完整的保护。二、商号的许可使用具有天然的法律障碍（一）商号的保护性条款与特许经营特征相互冲突《企业名称登记管理规定》第六条规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。这个看似对商号的保护性条款恰恰是对商号保护不力的罪魁祸首，是商号许可使用不能推行的根本法律障碍。1、在特许人登记注册的同一行政区域内，同行业

5、的企业名称不能相同或者近似，因此特许人无法授权被特许人使用与其相同的商号。2、因为法律只保护商号的区域性注册，不同区域可能会有相当多的相同商号存在，因此特许人准备跨区域进行商号的许可使用时，如果当地已经有相同的商号存在，则商号的许可使用将无法进行。3、即使特许人登记注册的区域之外的区域尚没有相同的商号存在，特许人也只能授权当地的一家被特许人使用特许人的商号，其他被特许人仍旧无法使用特许人商号。（二）关于是否允许商号许可使用的规定自相矛盾，让人无所适从《企业登记管理规定》第二十六条第（三）项规定：出租自己的企业名称的，没收非法所得并处以

6、一千元以上、一万元以下罚款。在这里，出租实际上是许可使用，因此企业名称包括商号的许可使用是被禁止的。《国家工商行政管理总局关于对于企业名称许可使用有关问题的答复》（工商企字［2002］第33号）进一步明确了禁止名称许可使用的问题，并明确规定：“鉴于《中华人民共和国民法通则》将企业名称权列在人身权范围，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。企业许可他人使用自己的企业名称从事经营活动的行为属于出租自己的企业名称，登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项规定对许可

7、人予以处罚。”但是《国家工商行政管理局、国内贸易部关于连锁店登记管理有关问题的通知》（工商企字［1997］第147号）却作了完全不同的规定。该通知第二条、第四条和第五条分别规定：由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得使用总部商标、字号、经营技术及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营；连锁经营合同应规定合同双方的权利和义务，并包括下列事项：授权使用总部商标、字号的内容；配送中心及由总部全资或控股、参股的门店，其名称中可以使用总部名称中的字号；与总部没有资产关系的门店，经总部同意，也可以

8、使用总部名称中的字号。同一部门，在不同时间颁布了完全相反的规定，让人无所适从。当然，从一般的法理原则来看，同一部门颁布的不同规定，应以在后的规定为准。因此，从工商行政管理部门的文件精神看，商号许可使用应该是被禁止的。但是