涉外旅游合同法律适用规则探析

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1、涉外旅游合同法律适用规则探析　　[]伴随旅游服务贸易的蓬勃发展，涉外旅游合同的法律适用问题成为我国国际私法领域中需加以研究的一个重要课题。文章通过比较中外法律适用规则的立法技术，从立法目的如何实现的角度指出我国现有规则的局限；同时，以涉外旅游合同的特殊性为基点，分析现有规则的契合性，得出我国已有涉外消费者合同法律适用规则不足以解决涉外旅游合同争议的结论。研究认为，应专门立法，采用惯常意义上的意思自治原则；发挥经常居住所法的正向价值并吸收最密切联系原则补缺。　　[关键词]涉外旅游合同；法律适用；技术；规则　　[]F59　　[]A　　涉外旅游服务贸易

2、一直是各国涉外服务贸易的关键一翼。尤其在步入21世纪以后，旅游成为人类重要的生活方式和社会经济文化活动之一。我国一贯重视涉外旅游服务贸易的发展，现阶段，我国已成为世界上最主要的客源接待国和客源输出国。不能回避的现实问题是，与涉外旅游服务贸易快速拓展相伴随产生了旅游者与旅游经营者间的各种旅游服务争议。为保护涉外旅游者的合法权益，有效解决合同争议，树立我国旅游强国的国际形象，应对涉外旅游合同的法律适用规则做一探究。　　一、现行涉外旅游合同法律适用规则的解读　　一般认为，涉外旅游合同是涉外旅游消费者交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。然而，在大多数国家

3、已对旅游合同实行有名化的立法背景下，旅游合同在我国仍是无名合同。从法律意义而言，之所以对有名合同和无名合同做出区分，在于此区分决定了相关法律适用规则的选择。有名合同有直接的规范配置，而无名合同只能参照合同法中有关的类似规则加以规范。由于涉外旅游活动属于涉外消费的范畴，实践中，我国便援引涉外消费者合同的法律适用规则来调控涉外旅游合同。目前，我国已有专门的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）来对涉外民事法律关系进行规范。考虑到《法律适用法》是内部章节互有关联，条文内容又交互影响的法典，所以有必要从宏观和微观的双重角度对关

4、涉到涉外旅游合同的可能条款做全面梳理。　　其一，《法律适用法》中一般性规定的3项条款决定了涉外旅游合同法律适用规则的大致轮廓。《法律适用法》第三条规定，当事人在有法律明确授权的情况下可以明示选择涉外民事关系适用的法律。该条要求当事人的意思自治必须有法可依，这为涉外旅游合同的法律适用规则定下了基调。换言之，在每一种类具体法律关系中，当事人能否自行选择适用法律，还需看法律条文有无明确的规范。《法律适用法》第四条规定了强制性法律的适用。此条表征当本国法律明确规定某一种类法律关系应直接适用某法律规定时，当事人不能自行选择适用的法律，更加不能通过约定排除直

5、接适用的法。同时，法院在案件的裁判过程中，也不必依据有关的系属公式寻找准据法，直接适用某法律规定即可。《法律适用法》第五条规定了公共秩序保留条款。依据第五条，如果外国法的适用可能损害我国社会公共利益的，应适用我国的法律。公共秩序保留条款对可能出现的损害本国利益的外国法起到了排除的功用。　　其二，《法律适用法》中债权的两项条款对涉外旅游合同法律适用规则的具体演绎指明了推导路径。《法律适用法》第四十一条规定了涉外合同法律适用的一般性原则。第一，当事人可以协议选择适用的法律。第二，在当事人没有协议选择的情况下，适用特征性履行方法指明的准据法或按照最密切

6、联系原则来确定与合同有最密切联系的法律，不过特征性履行方法和最密切联系原则究竟何时选用，《法律适用法》并未作出明确说明。而对涉外旅游合同法律适用最具引导性的《法律适用法》第四十二条规定，涉外消费者合同可由消费者选择适用商品、服务提供地法；消费者没有选择的适用消费者经常居所地法，不过，经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法。通过条文内容，可以看出第四十二条是有条件的选择性法律适用规则。法条给出了3个连接点，分别为消费者的属人法、消费者单方意思自治原则和设条件的行为地法。在明确3个连接点的具体地域时，消费者的属人法确定

7、为消费者经常居所地法。消费者单方意思自治原则将选法的权利赋予了消费者，且对可能选择的法律加以约束，表现为单一的地点：商品、服务提供地法。设条件的行为地法体现出可选法律的同一归宿，仍为商品、服务提供地法。立法者认为，经营者如没有在消费者经常居所地开展活动，就可认定经营者不知道也不可能预见到其商品或服务会与消费者经常居所地构成任何联系，所以基于权利义务的平衡适用经营者主要义务履行地法律。　　综合以上所列条款，涉外旅游合同法律适用规则的全部内容如下：涉外旅游合同争议首先适用旅游者单一的选择，即旅游商品、旅游服务提供地的法律；在旅游者没有做出选择时，适用

8、旅游者经常居所地的法律，不过，旅游经营者未有在旅游者经常居所地从事经营活动的，适用旅游商品、旅游服务提供地的法律。但是，以上可能适用的法