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1、我国操纵证券市场法律责任之反思【摘要】我国现行证券法以列举的方式,对于操纵市场的诸多行为进行了详细的规定,但在实行过程中,却有着天然的弊端,操纵市场的方式和手段不断更新,考验监管的智慧,也对我们的立法提出了新的挑战,尤其是对操纵市场行为的责任设计,更是需要我们重新审视和反思。 【关键词】操纵市场;法律责任;机构投资者 一、操纵市场行为的界定 纵观世界各国和地区的证券法律,很少有对“操纵市场”直接下一个准确的定义。美国虽然较早立法禁止市场操纵行为,但时至今日,也没有在立法上对操纵市场
2、行为加以明确的界定。在实践操作中,往往依赖于法官在个案中对市场操纵行为作出判断。即使在证券市场成熟、成文法系的德国也没有对操纵市场作出抽象的定义。 我国《证券法》第七十七条规定,禁止任何人以下列手段操纵证券市场: (一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量; (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量; (三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证
3、券交易量; (四)以其他手段操纵证券市场。 操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。 此法条构成我国证券法规范操纵证券市场行为的法律依据,但是依据学者的解释,有学者认为操纵市场行为是“指利用资金优势或信息优势或滥用职权,影响证券市场价格,诱使投资者买卖证券,扰乱证券市场秩序的行为。”有的学者认为是指“在证券市场,操纵者有意识的利用资金优势、信息优势等影响市场情形,制造市场假象,诱导投资者做出错误的证券判断,企图获取经济利益或避免损失,转移风险,损害投资公众的利益的行
4、为。”还有的学者认为“指一人或某一组织,背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情,创造虚假交易繁荣和虚假价格,诱使一般投资者盲目跟从参与买卖,从而为自己争取利益的行为。” 从立法的角度来看,操纵市场应当定义为结果犯,即存在操纵市场的行为并造成了危害后果,即为操纵市场。由于证券市场的发展变化,其操纵市场的手段和方法总是在不停的演变,而凡是产生操纵市场的危害结果的行为,虽法律未能提前列举,但证券法第七十七条在最后一款早已做出了灵活的规定,包括其他的操纵市场的行为。 由于市场本身的特殊性,同
5、样的行为没有产生危害后果,就不能认定为操纵市场,例如同样为频繁买卖或申报,对于一般的中小投资者而言,就无法起到操纵市场的目的,而对于资金大户而言,就可以造成操纵市场的危害后果。 二、操纵市场行为的主要方式 操纵市场行为的方式方法各不相同,种类繁多,而且由于证券市场是一个不断发展变化的市场,也会随之出现许多新的操纵方式,目前传统的操纵市场行为可以大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。 (一)虚伪交易型 1.洗售 所谓洗售,
6、也称为“冲洗买卖”。它是最古老的证券市场的操纵形式,即以影响证券市场行情为目的,人为地制造证券交易虚假繁荣,从事所有权非真实转移的交易行为。洗售实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为,就像东西从一个人的左手换到右手,右手换到左手。洗售的构成要件为:首先行为人主观上具有制造证券市场虚假繁荣,诱导公众投资者盲目跟进,从而达到操纵市场的目的。其次客观上洗售并没有改变证券的所有权人。 2.相对委托 相对委托,也称为相互委托或合谋,是指行为人意图影响市场行情,与他人同谋,由一
7、方作出交易委托,另一方依据事先知悉的对方委托的对方委托内容,在同一时间、地点,以同等数量、价格委托,并达成交易的行为。相对委托的构成要件为:第一,相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间己经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络,只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的,不构成相对委托。第二,相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同,并不要求绝对的一致。第
8、三,相对委托中的行为人必须具有主观上的故意。所谓主观上的故意是指,行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格,并借此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格,并非指该被操纵的证券发行公司的资产净值。 (二)实际交易型 1.扎空 扎空,是指证券市场上的某一操纵集团,将证券市场流通股票吸纳集中,致使证券交易市场上的卖空者,除此集团之外,己经没有其他补回股票,扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至
