传统“不应为”律之渊源考释

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1、传统“不应为”律之渊源考释　　摘要：传统“不应为”律经唐承袭至清，以惩治“理”所“不应为”之行为。清代律学家引《尚书大传》文认为周时“非事而事之”为汉“所不当得为”，而唐“不应得为”律之“不应”犹汉之“不当”。“不应为”律是否源于周、汉之律，三者之间关系又为何？本文将予以析之。　　关键词：非事而事之；不当得为；不应得为　　《大清律例?杂犯》“不应为”条规定：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。）”即“律无罪名”时，以所犯事理轻重为标准，“量情而坐”。故“不应为”律因其特殊的构

2、成模式与定罪方式而被学者称为“概括性禁律”之一[1]。现存传世律典中，其始见于唐律《杂律》篇中，称为“不应得为”，宋律承袭之，至明清则改为“不应为”条。而究其起源是始于唐代或是自古而传袭，值得探讨。　　一、“不应为”律源起问题的梳理　　从留世之文献中寻找，对不应得为律源起有记述的皆为清代的学者，如薛允升在《唐明律合编》中，沈家本于《历代刑法考》中都提到唐“不应得为”律来源。　　薛允升对“不应为”律的注解中提到：　　不应得为，即汉书昌邑王传之所不当得为也。又萧望之传张敞云：“首匿见知纵所不当得为之属，议者言其法可蠲除。”[2]　

3、　可见，唐律中的“不应得为”来源于汉代的“不当得为”。而相较于薛氏，沈家本在其书中的考证更为详细：　　唐律不应得为在杂律，今列此不应犹不当也，唐律承于汉，辑证云诵不祥之辞，当即非所宜言，然则此律之由来久矣。[3]　　并引用了《汉书》中记述的“不当得为”的三个例证与《尚书大传》中汉人郑玄的注释进行对照，确认“不当得为”为汉律原文：　　《尚书大传》：非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨，郑注非事而事之，今所不当得为也。按所不当得为五字观望之，传与大传郑注相合，此汉律原文也。[4]　　而对于汉律“不当得为”的由来，沈家本

4、认为源于周刑之“非事而事之”[5]，程树德在其《九朝律考》中亦做了相同的引述：　　按《御览》六百四十八引《尚书大传》非事之事人不以道义，诵不祥之辞者，其刑墨，注：非事而事之，今所不当得为也。是此律其源甚古，唐律不应得为，在杂律一。　　按照各位先贤的论著，关于“不应得为”律的由来，可得出以下一线索图：　　周刑“非事而事之”――汉律“不当得为”――唐律“不应得为”　　且其所溯源的依据分别为《尚书大传》、《太平预览》、《汉书》三本，此三本书中的具体内容为何？各位清代之学者又为何会得出相关结论，现予以一一进行梳理。　　二、“不应为”律

5、渊源时间的考证　　（一）《尚书大传》中的记述　　《尚书大传》中曰：　　“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨……（非事而事之，今所不当为也）”[6]　　从《尚书大传》的记述所见，“非事而事之”为周代罪名，其刑罚为“墨刑”。除此之外，注者还认为，“非事而事之”与“今”之“所不当为”罪名相同。[7]《大传》注者为汉代郑玄，故其“今”字即指汉代，由此而推导出汉代“不当为”的罪名来源于周朝“非事而事之”之罪。这也就是为何清代及近代各位学者由汉推导至周的依据。为进一步证明“不当为”为汉代罪名，沈家本还引入《汉书》中三个事例（

6、见下文），三例中对于该罪名皆称为“所不当得为”，与《尚书大传》中所称相同，故沈氏基本确定两者所指代的为同一罪名，“不当为”为汉代罪名。　　（二）《太平御览》中的记述　　《太平御览》“不当得为”的记述索引可见于多书中，如皮锡瑞的《尚书大传疏证》中所述，“非事而事之，注：令（原作今误令改）所不当为也（以上著见《御览》刑法部十四）。”[8]再查《太平御览》刑法部十四，可得：　　《尚书大传》曰：非事之事，入不以道义而讼不详之辞者，其刑墨。（注曰：非事而事之，今所不当得为也）　　可见，《太平御览》中所引《尚书大传》的内容，仍是对墨刑的单

7、独解读以及原文的挑选引用，从中仍仅可知“非事之事”其刑为墨，即汉代的“不当得为”罪。除此并无多余信息，对于唐代的“不应得为”是否来源于汉代的不当得为，再所未提。　　因此，从以上两种文献所得的信息为：“非事而事之”为汉代的一种罪名，行为包括“出入不以道义，而诵不详之辞者”，其刑为墨。且“非事而事之”之罪就是汉代的“不当为”罪。因此清代学者所述汉代“不当得为”罪来源于周朝“非事而事之”罪则确定无疑。而关于唐律“不应得为”来源于汉代“不当为”的内容，则在以上两种文献中皆未见到，而仅见于沈家本与程树德两位学者的论述中。沈家本认为：唐律

8、“不应得为”中的“不应犹不当也”，因此“《唐律》承于汉”，并将“不当得为”依照《唐律》的编撰方法归于其书“汉律摭遗”篇的“杂律”之中。且沈氏在书中引述了在清代汉律研究占有重要地位的著作――《汉律辑证》中的观点，即汉代“不当得为”中的“诵不详之辞”就是“非所宜言”之罪。　　查《