制规律法证取子电谈

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1、谈电子取证的法律规制　　提要:电子取证在世界范围内得到了日益广泛的运用，同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取证的基本含义切入，采取交叉研究的方法，指出我国的电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此基础上，本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战，并逐一深入地论证了亟待采取的法律因应措施。　　一、问题的提出　　马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关注的刑事名案。作案人的作案手段是传统的，警方开展缉捕却依赖了新式的电子取证，而其中的破案情节往往为人们所忽略。　　2004年2月23日下午1时20分，昆明

2、市公安局接报，云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。经现场勘查和访问，在该宿舍柜子内共发现4具被钝器击打致死的男性尸体，同宿舍的学生马加爵失踪了。昆明一家银行的录像资料显示，马曾于2月15日下午持其中两名死者的存折到银行取走了4000元钱。种种迹象表明，马有重大犯罪嫌疑。当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组开展工作，当日即通过公安部向全国发出通缉令，重金悬赏通缉马加爵。与此同时，调查专家使用技术手段，对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘数据分析，发现他出逃前对硬盘进行过格式化，但硬盘中存储的电子数据仍被恢复出来。这些电子数据表明，他在出逃前三天基本

3、上都在搜集有关海南省的信息，尤其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。根据这一线索，警方调整了通缉重点，很快于3月15日在三亚市将马缉拿归案。[1]　　显而易见，电子取证在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。其实，这并不是当今的司法实践中孤立的个案，电子取证大展身手早已是不争的现实。无论是在打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件的活动中，还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案件的过程中，电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。当然，电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍，所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据。那么，人们究竟应该如何客观认识电

4、子取证这一新生事物?法律又应如何规制这一取证手段呢?要回答这些问题，不妨从电子取证的基本含义谈起。　　二、电子取证的含义　　电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一个新事物。迄今为止人们依然众说纷纭，尚不存在大一统的概念。从英文表达来看，主要用语有“E-discovery”和“ComputerForensics”之别。前者又称为“ElectronicEvidenceDiscovery”，是指对电子文件或电子数据的获取;[2]后者又称为“Cy-berForensics”、“DigitalForensics”，是指对以比特形式存储或传递的数据加以恢复

5、、保存、检查的各种工具或技术。[3]它们之间的区别主要在于由谁具体负责取证工作，前者往往是诉讼各方当事人及其律师，后者则限定为特别聘请或委派的计算机专家(包括一些专业公司的技术人员)。从中文表述来看，电子取证、计算机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。其实，它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”，并没有严格区分的必要。　　关于什么是电子取证，我国学术界亦存在广狭义两种观点。狭义说将电子取证与“ComputerForensics”等同起来。例如，有人认为，电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场，运用先进的技术工具，按照规程全面检查计算机系统，提

6、取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据，以期据此发起诉讼”。[4]取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为，电子取证“也称计算机法医学，它是指运用计算机辨析技术，对计算机犯罪行为进行分析以确认罪犯及计算机证据，并据此提起诉讼。也就是针对计算机入侵与犯罪，进行证据获取、保存、分析和出示。[5]”还有人认为，电子取证就是“运用软件技术和工具，按照预定的步骤检查计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机犯罪的痕迹，并产生具有法律效力的电子证据的过程。[6]”　　

7、广义说则认为电子取证包括但不限于特殊的技术手段。例如，有人认为，电子取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的，存在于计算机和相关外设中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程。[7]也有人认为，所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题，还涉及法律和道德规范。[8]　　笔者赞同广义说。虽然电子证据是带有一定高科技色彩的新型证据，但从司法实践来看，获取电子证据并不限于技术手段，也不限于专家提取，普通的当事人完全可以利用一般知识或经验予以事先保

8、全或事后收集。换言之，尽管专家在电子取证方面作用巨大，但并不能掩盖普通当事人在电子取证方面的特殊作用。特别是