《刑法修正案九》第三十五条实施

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1、《刑法修正案九》第三十五条实施《刑法修正案(九)》第三十五条首次从立法上明确了如何对诉讼欺诈行为进行定罪处罚，这对规制诉讼欺诈行为具有重大积极意义。然而由于立法的模糊性和局限性，司法实践中在具体适用该条款规制诉讼欺诈行为时，可能会面临行为主体局限、定罪标准模糊、共犯规定不明、竞合处理混乱等问题，导致司法实践中诉讼欺诈行为处理混乱的难题不能得到有效解决，使得司法公平和司法效率大打折扣。在对《刑法修正案(九)》第三十五条(下称“三十五条”)进行评价之前，有必要对相关概念进行界定。目前无论是实务中还是理论中，“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”、“虚假诉讼”、“恶意诉讼”等概念的使用比较

2、混乱，综观学者们对各概念的定义，笔者作出如下总结：(1)诉讼诈骗是专指为了财产目的而在诉讼中实施欺诈的行为，而诉讼欺诈不要求行为人具有侵财的目的，可以是为了诸如争夺抚养权、侵害名誉权等非财产目的，诉讼欺诈的外延较诉讼诈骗更广，可以将诉讼诈骗视为诉讼欺诈的一种特殊形式;(2)虚假诉讼是指诉讼双方恶意串通，提起虚假的诉讼来损害第三方的权益，而恶意诉讼则是指诉讼一方恶意针对诉讼另一方而在诉讼中实施欺诈行为，以损害对方权益;(3)诉讼欺诈是诉讼诈骗、虚假诉讼、恶意诉讼的上位概念。在厘清各概念的基础之上，下文将着重论述三十五条在实施中的困境。一、行为主体局限依照三十五条的规定，诉讼

3、欺诈行为的行为人是“以捏造的事实提起民事诉讼”之人，按照该法条的意思，提起诉讼者必然属诉讼中的原告，即诉讼欺诈行为的行为人仅能为诉讼中的原告。这样的规定势必会引发以下几个问题：(一)无法规制被告实施的诉讼欺诈行为在诉讼欺诈行为中，有一类行为是由被告作为行为人所实施的。例如，甲欠乙借款未还，乙诉诸法院，要求甲还款，甲伪造虚假的还款证明，赢得诉讼，逃避了合法债务。甲的这种在诉讼中伪造虚假的证据，欺骗法院致使法院作出错误判决的行为应当属于典型的诉讼欺诈行为，但是依照三十五条的规定，这一行为无法以诉讼欺诈罪来追究其刑事责任，这与打击诉讼欺诈行为的立法初衷相违背。(二)无法有限规制

4、虚假诉讼行为正如上文所述，虚假诉讼行为是诉讼双方恶意串通，通过欺诈的方式使法院作出错误的判决以损害第三人的合法权益。按照三十五条的规定，仅能对虚假诉讼中的原告以诉讼欺诈罪的正犯定罪处罚，而对于被告人如何定罪处罚，三十五条并没有涉及，是作为诉讼欺诈罪的共犯加以处罚，还是以其他罪名加以处罚?有相当一部分的虚假诉讼行为，被告人才是真正的主谋，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虚假诉讼，甚至用于起诉的大部分虚假证据都是被告提供给原告的，例如万才华虚假诉讼案中，①万才华虽然作为被告，但其策划了整个虚假诉讼，并伪造了虚假证据。而对于这样一个诉讼欺诈行为的策划者和实施者，三十五条却将

5、其排除在诉讼欺诈罪的主体范围内，使其犯罪行为不能得到法律的有效规制，这与设立诉讼欺诈罪的立法初衷似乎相违背。二、定罪标准模糊三十五条第一款中规定的定罪标准是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，实际上这是两个定罪标准，一是妨害司法秩序，二是严重侵害他人合法权益，对于达到怎样的情形可以认定为妨害司法秩序，法条本身并没有解释，如果行为人提供了伪造的证据，法院经过一系列调查，将虚假证据排除，但为此花费了一定的时间和人力，此时是否属于三十五条所述的妨害司法秩序的范畴?这样的罪状描述无疑会给司法实践带来极大的困惑，尤其是在界定犯罪是否既遂时。从前半句“妨害司法秩序”来看，只需对

6、司法秩序造成妨害，并且不需要达到严重的程度便可构成诉讼欺诈行为，从后半句“严重侵害他人合法权益”来看，既然已经侵犯了他人的合法权益，则必然是法院已经作出了生效判决，如果判决未生效，争议尚未得到解决，自然还未侵犯他人的权益。前后两种情形位于法条同一款中，是同种行为的两种不同结果，同一行为应当只能有一套评判标准，只能有一个既遂点，所以从前后两种情形的一致性来看，既遂需要取得生效判决。三、共犯规定不明在实施诉讼欺诈行为的过程中，行为人往往需要他人的配合与协助，对于这些帮助者如何定罪处罚，是规制诉讼欺诈行为所无法避免的一个问题。笔者将这些帮助者分为两类，一类是作为诉讼另一方配合行

7、为人实施诉讼欺诈行为，也就是笔者上文中所称的“虚假诉讼”中作为协助、配合的一方当事人;另一类是诉讼中除当事人以外的其他参与人，如证人、翻译人、鉴定人等。(一)第一类共犯的处罚正如上文所述，依照三十五条的规定，诉讼欺诈行为的行为人仅能为诉讼中的原告，而对于虚假诉讼而言，诉讼双方事先通谋，而且大多数情况下被告方往往起着主要作用，而三十五条并没有涉及如何追究被告方的责任，仅能依据《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定来追究被告方的刑事责任。笔者认为这样的规定值得商榷，因为在虚假诉讼之中，往往被告人才是真正的主谋，原告一般是按照被告的要