论构成要件理论的违法

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1、论构成要件理论的违法amp;#8226;有责行为类型说关键词：构成要件构成要件理论违法、有责类型机能的JXJN内容提要：日本刑法学中有关构成要件理论的违法•有责行为类型说是由小野清一郎在二战前提出的，二战后经过团藤重光定型说的阐发而成为一段时期内日本刑法学中的通说观点。但是这个学说受到了行为类型说、违法行为类型说的挑战，在刑法学中的影响已是大不如前。现在有学者，认为不同的学说都是以不同的机能期待为前提，学说之间并无优劣、高低之分。一、违法•有责行为类型说的提出日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(Beling)＞迈尔(Mayer)的构成要件论的同时，展

2、开了构成要件是违法•有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的，“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型)，是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”[1](P17)由此，“我主张构成要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。”[1](P2)与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于，小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本，也就是说，他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础，同时，道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的

3、理解，博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的，这是遵循在诉讼程序中认识的顺序……具有所谓的作为诉讼法的思考的意义，但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话，它们其实是立体的重合的三个概念，由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序，但是形而上学的最根本的内容是道义的责任，违法性是它部分的表现，构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会，通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。”[2](P427)这样，小野博士的构成要件论的基础就是：犯罪的本质是道义违反，由于

4、道义的责任是犯罪的根本要素，因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在，相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行，即反道义的行为，被认为是值得社会处罚的(当罚的)行为，作为国家的道义政策所不允许的行为。”[3](P63)“构成要件是一个具有全体意味的概念，充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[2](P2)对于小野博士来说，在把构成要件理解为是违法•有责行为以外，认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味，而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。”[2

5、](P33)博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的，但是从作为道义的责任的类型化的方面来说，故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[2](P33)需要注意的是，小野博士提出违法•有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的，他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外，“行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”，这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[2](P217)如果从构成要

6、件的机能这一点上来看的话，小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的，是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者，构成要件是有责的行为类型，因此构成要件不仅有违法推定机能，而且还有责任推定机能。但是，由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素，因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外，将故意和过失作为要素的构成要件，由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[4](P173-175)二、违法•有责行为类型说的展开(定型说)战后随着强调基本人权的现行宪法的制定，即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官

7、的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想，构成要件论当然引起了人们的关注。[5](P153)其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”，从形式上来看，定型说与小野博士的观点并无太大区别，但是从思想前提上来看，团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。团藤认为定型是构成要件的核心特征，“原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为，前法律的来看，几乎有无数的类型。这些都是，所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而(将其)规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型，由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时，刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。

8、……这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，或者简单的