论商标权的本质及其异化

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1、论商标权的本质及其异化关键词:权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化内容提要：权利的本质是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律上之力”不仅是权利分类的标准和依据，也是法律将某一特定利益进行权利化时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不是指特定标识本身。中国现行《商标法》在对商标权进行具体的制度设计时，对商标权的上述本质进行了不同程度的异化。中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是

2、针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探宄商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。一、权利的本质德国著名法学家安德烈•冯•图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”［1］鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益

3、说的不足，遂成为权利本质的当今通说。［2］法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。［3］其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由

4、于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。二、商标权的本质（一）商标权的私权属性世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉

5、行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原

6、则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。（二）商标权的客体1.商标权所保护的特定利益商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：（1）人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；（2）家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应

7、属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介一狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。［6］商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中

8、有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念一把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于