公域之治中的软法

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1、公域之治中的软法　　编者按：2005年12月8日，北京大学法学院“软法中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文，希望引起各界同仁对软法的关注。　　　一、国外软法研究概况　　　（一）软法大规模涌现的背景　　　作为的一种表现形式，软法（softlaw）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但

2、最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与，主要基于以下社会背景：　　　一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。[1]二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治

3、理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。　　　二是全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类长河中的一个发展阶段，具有自己典型的特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。[2]近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机

4、制和柔性手段的功能因此得以发挥。　　　三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（LisbonSummit）的会议结论中，明确把“开放协调”（OMC）[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（StockholmSummit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hardlaw

5、）的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。　　　（二）国外软法研究的现状　　　在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意了对现实的敏感性。　　　就世界范围来看，围绕着软

6、法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心(score)对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。　　　在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡·莫斯[4]主编了一本专门探讨软法

7、的书《治理与管制中的软法——多学科视角》[5]，书中汇集了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，