地方立法与中央立法相抵触情形的认定

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1、地方立法与中央立法相抵触情形的认定　　摘要：根据《宪法》第100条的规定，地方立法不得与中央立法相抵触。在判断地方立法是否与中央立法相抵触时，可以按照两者之间的差异从小到大的顺序进行考察。原则上，在地方立法重复、具体化中央立法的情况下，不构成抵触。如果地方立法作出了创设性规定，则其与中央立法是否构成抵触，取决于其是否背离了中央立法的目的。如果公民无法同时遵守中央立法和地方立法，则相关地方立法与中央立法构成抵触。　　关键词：不抵触原则；中央立法；地方立法；立法目的　　：D921：A：10030751(2012)03009403　　根据我国《宪法》第100条的规定，省、自治区、直

2、辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，但不得同宪法、法律、行政法规相抵触。该条规定的不抵触原则，在很大程度上决定了地方立法者的权限。本文就如何理解不抵触原则进行探讨。从字面来看，抵触即跟一方有矛盾①。因此，地方立法不得与中央立法相抵触，就意味着不得与中央立法有矛盾。如果地方立法只是重复中央立法，即对事实要件和法律后果作出完全相同的规定，那么，两者之间不可能发生矛盾。只有在中央立法和地方立法都对同一事实进行规范，而地方立法规定的法律后果不同于中央立法的情况下，才会出现地方立法是否与中央立法相抵触的问题。一种极端的理解是，地方立法对同一法律事实规定的法律后果与中央立

3、法存在任何差异，都构成抵触。按照这种观点，地方立法者的立法权限非常有限，甚至只能照抄上位法。另外一种观点是，只有在地方立法明显与中央立法相冲突的情况下，才构成《宪法》第100条意义上的抵触。如果这种观点成立，则地方立法的权限非常广泛，中央立法基本不对其构成实质性限制。实践中一些地方立法者认为不抵触就是不与上位法直接违反，而中央立法者坚持不抵触原则要求地方立法与中央法律保持一致。②这些观点的背后，实际上是不同立场所决定的权限之争。笔者认为，不抵触原则的真正含义既可能是这两种极端主张之一，也可能是介于二者之间的一种中间情形。按照与中央立法的差距从小到大的顺序，可将地方立法分为对中

4、央立法进行具体化的地方立法、创设性地方立法、明显与中央立法相冲突的地方立法。下文分别探讨这三种类型的地方立法是否与中央立法相抵触。　　　　一、具体化地方立法是否与中央立法相抵触实践中中央立法往往比较抽象，地方立法根据当地情况，在遵守中央立法所设框架条件内对其予以具体化，这种地方立法即具体化地方立法。如《渔业法》第38条规定：违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，处5万元以下的罚款。《福建省实施〈渔业法〉办法》第40条区分内陆水域渔船与海洋渔船、机动渔船与非机动渔船、不同功率的机动渔船，分别规定了50元到5万元之间的不同罚款数额，从而对《渔业法》的相关规

5、定进行了具体化，使其具有可操作性。在对中央立法进行具体化时，地方立法与中央立法之间的差异是比较小的。但是，地方立法增加了很多细化的规定，因而不同于中央立法。那么，更为具体的地方立法，其是否与中央立法相抵触呢？如果对这个问题作出肯定回答，则不但地方立法的空间将非常有限，而且地方立法往往会不符合上位法的目的。但是，中央立法者的目的是使有关立法在现实中得到施行，而地方立法对中央立法进行的具体化恰恰有助于中央立法的贯彻，因而内在地吻合中央立法者的意图。一些中央立法甚至明确规定地方应当制定地方性法规来调整相关事项，即要求地方进行执行性立法。即使在中央立法没有明确规定由地方立法予以具体化

6、的情况下，也应当推定立法者是默许、不反对地方立法者制定执行性立法的。　　二、创设性地方立法是否与中央立法相抵触　　除对中央立法规定的法律后果进行具体化外，地方立法还往往规定新的法律后果。这种情况下判断地方立法是否与中央立法相抵触，在理论上和实践中都存在很大争议。　　（一）创设性地方立法在中央立法规定之外规定了额外法律后果　　很多情况下，地方立法与中央立法对同一事实规定的法律后果之间存在差异。在一些情况下，地方立法作出了更多对公民有利或不利的规定。如《义务教育法》第二条第三款规定义务教育不收学费、杂费，而《北京市实施〈义务教育法〉办法》第二条第二款不仅规定义务教育不收学费、杂费

7、，还规定逐步实行免费提供教科书制度，这超出了国家法律的规定，对学生更为有利。又如，《北京市实施〈节约能源法〉办法》第24条第二款规定年综合能源消费总量2000吨以上不满1万吨标准煤的用能单位，除市发展改革部门指定的重点用能单位外，应当每年向所在地的区、县发展改革部门报送能源利用状况报告，而《节约能源法》并没有规定这些用能单位负有报送能源利用状况报告的义务，北京市的地方性法规规定的这一义务并没有明确的法律依据。在另外一些情况下，中央立法和地方立法并不对公民、而是对某些事物作出了不同的规定。如最近几年引起较