关于完善我国证券投资基金契约结构的思考

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1、关于完善我国证券投资基金契约结构的思考［摘要］我国证券投资基金契约结构存在基金发起人作为基金契约当事人于法理不合、对基金投资者的权益保障不力和基金契约结构的条款内容互相矛盾等缺陷，亟待进一步完善。为此，我国应当采取三位一体的一元证券投资基金契约结构，即由投资者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分别为管理受托人和托管受托人订立证券投资基金契约。从而促进证券投资基金市场健康、有序地发展。［关键词］证券投资基金契约，信托，三位一体，一元结构证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。依组织形态的不同，其可分为公司型和契约型两种。前者

2、以公司形态集合投资者的资金，由公司运用基金为证券投资；后者则以契约形态集合投资者的资金成一基金，由管理人指示保管人运用基金为证券投资。由于原国务院证券委员会于1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和证监会于同年发布的《＜暂行办法〉实施准则》只允许设立契约型证券投资基金，所以我国证券投资基金市场上存在的证券投资基金均为契约形态，证券投资基金契约也就无疑成为我国证券投资基金法制的核心。基金投资者的权益能否得到有效保障以及证券投资基金市场能否健康地发展都主要取决于证券投资基金契约结构的立法设计。然而，《暂行办法》及其《实

3、施准则》对证券投资基金契约结构的设计却存在诸多问题，亟待进一步完善，而由全国人大财经委员会草拟并于n年8月23日提交全国人大常委会首次审议的《证券投资基金法（草案）》亦未对证券投资基金契约结构做出明确规定。鉴于此，本文拟对证券投资基金契约结构设计略陈管见，以期对我国证券投资基金立法有所裨益。、我国证券投资基金契约结构的现状与缺陷《＜暂行办法〉实施准则》（第一号）第2条规定，证券投资基金契约是由基金发起人，或者基金发起人委托的基金主要发起人依本准则的要求与基金管理人、托管人订立的规范证券投资基金运用的契约。其中的“主要发起人”，依《暂行办法》第7

4、条第1款的规定，为依照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司同时在其“基金契约正文”部分关于“基金托管”中规定基金管理人与基金托管人必须按照《暂行办法》、基金契约及其他有关规定订立托管协议。据此，我国证券投资基金实行基金契约与托管协议并存的体制，而基金契约结构又因发起人的不同分为三类形态：（1）若发起人为非基金管理公司，基金契约系发起人与基金管理人、基金托管人订立的契约：（2）若发起人或发起人之一为基金管理公司，且其同时为拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司、基金托管人订立的契约或其他发起人与基金管理公司、基金托管人订

5、立的契约；（3）若发起人或发起人之一虽为基金管理公司，但不是该拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司与另一管理该基金的基金管理人，基金托管人订立的契约或基金管理公司、其他发起人与另一管理该基金的基金管理人、基金托管人订立的契约。这种基金契约结构存在以下缺陷：第一，基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务。尽管发起人一般应认购一定数量的基金单位，且在基金设立后一定时间内不得

6、转让，但此时，其地位已与一般投资者无异，并非发起人。在其他国家和地区，证券投资基金发起人的权利和义务都是通过发起人协议来确定的，其从来就不是基金契约当事人。即便是美国的公司型证券投资基金，发起人协议与基金管理契约、托管契约也是泾渭分明的。第二，对基金投资者的权益保护不力。基金投资者是证券投资基金运作的基石，因而维护其权益至关重要。但依上述规定，基金投资者并非基金契约的当事人，实践中其至多是在阅读招募说明书后购买基金单位的，根本无法了解业已存在的基金契约的内容。若因基金管理人或托管人的过错造成基金财产损失，投资者无法直接对其行使损害赔偿请求权，这

7、显然对投资者权益的保护十分不利。尽管依《＜暂行办法〉实施准则》（第一号）中“基金契约正文”部分第9、10条的规定，当因基金托管人的过错造成基金财产损失时，由基金管理人代投资者向其求偿；反之，则由基金托管人代为向基金管理人求偿，但是，且不说这些条款规定的基金管理人和基金托管人分别代投资者向对方求偿缺乏法理根据，单就其内容而言也存在着疏漏，即在基金管理人和基金托管人双方均有过错导致基金财产损失或双方出于关联关系均怠于向对方求偿的情形下，又由谁来代为求偿呢？第三，基金契约结构的条款内容互相矛盾。从文义上解释，既可将《＜暂行办法〉实施准则》（第一号）第

8、2条的规定理解为以基金发起人为一方，基金管理人和托管人为另一方的双方契约，又可将其理解为基金发起人、管理人和托管人之间订立的三方契约。但无论将其理解为