浅析软法在推进国家治理现代化中的作用

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1、浅析软法在推进国家治理现代化中的作用一、目前我国国家治理领域中软法的主要形式　　法有硬法和软法之分，硬法和软法均是国家治理的重要工具。过去一个很长时期，人们只重视硬法而轻视软法。只是到20世纪中叶以后，随着国际法的发展，特别是欧盟法的演进，软法的作用才越来越被人们认识。软法不仅适用于调整国际关系和区域关系，而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系;不仅适用于调整私法关系，而且也适用于调整公法关系。在我国，对软法的认识、研究和实践则更是晚近的事。直至21世纪初，学界才有比较系统的软法专著、专论出版。软法建设和实践也才开始比较自觉地提上法治建设的日

2、程，各种软法形式才开始得到发展。目前我国国家治理领域中软法的主要形式有七个方面：其一，公法的基本原则。法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现，而法律基本原则则一般以软法，且在很多情况下以不成文法的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。　　前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，后者如契约自由原则，民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质，同时适用于公法和私法领域，如公平原则与诚信原则等。公私法的基本原则有的相互之间有着密切联系。例如作

3、为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则(同时也适用于公法领域)的诚信原则，都要求行为主体禁反言(es⁃toppel),行事不能出尔反尔，反复无常。但是二者也有区别：诚信原则更强调行为者主观善意，其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图;信赖保护原则却不强调行为人的主观目的，其更注重行为人的行为结果对他人的影响。行为人一旦对他人做出某种行为，使他人对这种行为产生信赖，并根据这种信赖做出了其他行为。行为人就不能随意撤销或改变其已做出的行为，损害他人的信赖利益。如果行为人因为某种原因(无论是恶意还是善意)撤销或改变自己做出的

4、行为导致他人利益的损害，其应当对他人因此造成的损失予以补偿。　　现代国家治理必须遵循作为软法的各项基本原则，无论这些基本原则是否有法律、法规的明确规定。下面试举两例：例一：浙江某市政府在20世纪90年代为改造该市交通等基础设施，到外地招商引资，承诺外商来本地修建收费公路，可免除其营业税和所得税，并保障其能获得20%的投资回报率，如其达不到20%的投资回报率，政府将通过给外商出让土地予以补偿。数年后，政府因其免税承诺违法而撤销承诺，外商所修公路因之后高速公路的修建而收费日益减少，远达不到20%的投资回报率。在这种情况下，外商要求该市政府对其损失予以

5、补偿，该市政府予以拒绝。很显然，外商要求补偿没有任何硬法的根据，免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现。但是，根据软法的信赖保护原则和诚信原则，该市政府无疑应给予外商适当的损失补偿(尽管不一定是全额补偿)。否则，政府的公信力将丧失殆尽。例二：四川省某县政府在20世纪90年代初与企业签订保税合同，约定企业每年向税务机关交纳一定数额税款。企业经营得好，利润再大，税务机关不再增加其税额;企业经营不好，无利润甚至亏损，税务机关也不减少其税额，企业砸锅卖铁也要将合同约定的税额交上。　　数年后，政府声称合同违反税法无效，对那些经营得好，利润远超预期，从而所交

6、税款远未达到法定应纳税额的企业，税务机关不仅要求其补交少交的税款，而且认定其偷税，对其予以罚款(罚款有多达几千万元的)，甚至追究其法定代表人的刑事责任。对这种处理，如果仅根据硬法，也许不存在大的问题，但是如果我们考虑软法的信赖保护原则和诚信原则，政府的处理就很不适当。相应保税合同虽然违法，但这是政府行为导致的违法，应该首先由政府承担违法责任。企业虽然也应依法补交少缴纳的税款，但其行为并不构成偷税，其因对政府信赖而遭受的损失政府应对之予以补偿。　　二、软法在国家治理现代化中的作用　　在当下中国，软法在国家治理现代化中的作用主要表现在五个方面：　　(

7、一)规范国家公权力的行使，推进依法治国国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。所有这些国家公权力的行使，除了应受国家硬法的约束和规范以外，还必须受软法的约束和规范;否则依法治国，推进国家治理现代化的目标和任务就不能实现。这里仅就国家立法权的行使而言，硬法只能确定立法的主体、各立法主体的一般权限划分，以及立法的一般程序。至于立法权限的具体划分，立法程序的具体规则，均需要通过软法确定。例如，《立法法》第8条规定，属于民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度之类的事项为法律保留事项，只能由全

8、国人大或全国人大常委会制定法律。但是，什么是基本制度呢?　　就只能留待立法惯例等软法来确定，或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答