刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一

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1、刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一关键词:刑罚权/边界/犯罪/定义内容提要:刑罚应处罚的危害行为的范围，属于刑事政策的话题。坚持现行刑法关于犯罪的定义，还是将治安违法行为和部分行政处罚行为一并归入刑法中的犯罪当中，是值得认真研究的基础性问题。将何种行为定位为犯罪，实际上涉及刑罚权的边界问题，而刑罚权的运作受到国家政权组织形式、法治模型选择、公权力制约以及法治的适宜性等多方面的共同作用。无论从分权的角度，还是基于法治的判断，乃至文化、国情等维度进行衡量，现行刑法对犯罪定义的基础性界定，仍具有其合

2、理性和正当性。以现行刑法的规定为根据阐发犯罪的定义，属于刑法学的研究范畴；而超越实定法，从应然的角度就应以刑罚相威吓的行为提出犯罪的定义，则属于刑事政策的研究范畴。然而，无论是基于实然还是应然的立场，关于犯罪的定义，实际上都是对刑罚权运作的实际范围作出界定；追溯到国家权力分配这一基础性问题，则又是公权力的划分问题，即涉及司法权和行政权的分野。不可否认，我国的刑事法制需要进行全面的“改良”，刑事程序法制方面自不待言，刑事实体法方面也需要做大规模的适宜性(即符合国情)的调整。在所有关于刑事法制的具体改革设想中，

3、对犯罪法定定义的合理确立，是最为基础性的问题之一。如果彻底地实现形式的犯罪定义概念，将所有涉及剥夺人身自由和财产处罚的违法行为一概纳入到犯罪的范畴当中，并实现所谓的“刑事制裁的一体化”[1]，则刑罚权的潮水基本上会漫过目前治安管理处罚法和部分行政法律行政处罚范围的堤岸。虽然这种设想在目前看来没有任何可行性，然而以前瞻性的视角考量，这一话题却是一个绕不过去的题目。一、犯罪法定定义的参照系现行刑法第13条关于犯罪的法定定义是否妥当，从刑法规定本身出发，或者置于现行刑事法制来阐述是说不清楚的。如何找出一个判断其是

4、否妥当的“尺子”，是首要的任务。以欧美一些国家刑法对犯罪的定义为参照系，则我国现行刑法所谓“实质与形式相统一”的犯罪定义，即会出现“足不适履”的情形。而这些国家又有着“法治国家”、“民主政治”、“人权至上”、“三权分立”等显赫的标签，如此是否可以认为，这些国家关于犯罪的界定(同时也是刑罚权的作用范围)更为优越呢？这里可能有一个最为简单的比喻，就是穿在别人脚上的鞋，未必适合自己。在犯罪圈的划定上，我国确实与西方国家不同，表现之一就是在我国以行政处罚追究的行为，在西方一些国家被作为犯罪来看待，因为对一些问题上存

5、在认识的差异，如对假冒伪劣商品行为的定罪“门槛”问题。因此，没有必要因为西方的不理解，刻意地改变中国的法律。我国刑法典的基本框架和刑法基本理论框架，均来自前苏联。当苏俄社会主义体制和斯大林式意识形态在世界范围内丧失信誉，在中同也受到方方面面的反思(但是没有完全否定)，如此，刑法学是否要全面的“去苏俄化”呢？就本文的主题而言，是否该放弃来自于前苏联的“实质与形式相统一”的犯罪法定定义③[2]呢？正如中国的社会主义脱胎于苏俄社会主义，而今天中国的社会主义绝对是具有“中国特色”的一样，中国刑法学自上个世纪50年代

6、起步时期，乃至70年代末的复兴时期受到前苏联的影响，但今天的刑法学基本上已经实现了中国式的蜕变，根据在于：在阐发刑法基本理念时，来自于西方的话语远远胜于前苏联的理论影响；即便是象“阶级的观点”这一基础性的观念，除了在刑法学的方法部分一笔带过之外，在其他任何问题(包括刑罚问题)的诠释上几乎见不到踪影。前苏俄刑法理论(或者说就是目前俄罗斯刑法理论)之于我国刑法理论的影响，剩下了两个堡垒：犯罪的法定定义和犯罪构成理论。因而“去苏俄化”的主张也就将矛头直指这两个基本问题。然而，犯罪法定定义的问题虽然在历史上受到前苏

7、联理论的影响，但是，在今天看来，犯罪的法定定义具有派生性的特征，也就是说，现行刑法中的定义，是根据现行法制体制而来，而最终的源头又在于政治体制。所以，以“去苏俄化”为名目来否定现行刑法中法定定义，基本上以“打鬼”的名义祛病，即便找对了对象，也用错了方法，套用刑法学的术语，就属于“不能犯”。中国现行法制，基本上不具有原生性，因而在形成中国目前法制过程中，被借鉴法制模型的发展变化，是值得重视的问题。好的比较法研究，肯定是要深入到被比较的法律的背景中去。真正的差异，并不在于法律条文表述上的不同，而在于法律实际运作

8、上的不同，更应看到所根植于其中的政治体制、文化背景、人权观念的根本性差异。世界并没有因为全球化而得到根本性的改变，对于刑法这样具有高度政治性④[3]、文化性的法律，更应直面差异，并深究不同法律形成今日之面貌的机理。二、刑罚权的范围与分权作为公权力的刑罚权，属于司法权的范畴，而这一权力的运作范围则由立法权来限定，所以刑罚权的范围，在一国法制中，首先是一个立法问题，而后才是司法权问题。⑤当今，无论是在“三权分立”的国