反商业贿赂需磨砺法律之剑

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1、反商业贿赂需磨砺法律之剑反商业贿赂需磨砺法律之剑日前，在国务院第四次廉政工作会议上，温家宝总理强调要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点。重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。通过专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范市场秩序、企业行为和行政权力，加快建立防治商业贿赂的有效机制。来自高层的消息表明，今后一个时期，中国将采取建立专门机构、完善政策、联合出击等多种方式，重拳打击商业贿赂。尽管近年来，国内执法执纪部门加大对商业贿赂行为的打击力度，但近期发生的“朗讯案”和“德普案”还是暴

2、露了中国商业贿赂的严重问题。美方一个独立调查委员会发现，美国朗讯公司在中国的运营过程中存在向中国官员行贿之嫌；而根据美国司法部于2005年5月20日提供的报告称，全球最大的诊断设备生产企业DPC在天津的子公司天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品。让人匪夷所思的是，这两项案件的共同点都是外资公司在中国对中国人员进行行贿，受到的是美国本土法律《海外反腐败法》的处罚，却没有任何信息显示受贿的中方人员受到了中国法律处罚。无论是“朗讯案”还是“德普案”都说明在商业贿

3、赂在国内已经形成潜规则，且这些潜规则严重影响到中国的经济秩序。早在2004年，曾经在华工作多年的伊桑·葛特曼撰写的《失去新中国：美国商业、渴望和背叛的故事》一书出版。在书中，葛特曼写到了很多关于外商向中国政府官员行贿的细节。这本书让国人震惊的同时，也引起了西方对中国经济环境的某些质疑。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。而在中国仅药品行业，商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年纳税的16。在商业交易中给予“手续费”、“回扣”以获取交易机会，在中国现实的经济往来中早已司空见惯，其中在医疗、电信、金融、

4、建筑等行业表现最盛。在许多行业，商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由已陷入“非道德”恶性竞争的环境。不完善的市场经济体制和缺乏有力的刑事制裁，使来华投资的外国企业在中国经济活动中也难以净身。商业贿赂作为贿赂的一种表现形态，根本上扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，既阻碍市场机制的正常运转，破坏市场交易秩序，也使诚信经营的企业沦为受害者，阻碍市场机能的正常发挥，并成为经济健康发展的瓶颈。就目前国内反商业贿赂执法环境而言，仍存在明显的体制缺陷，一方面是法律明显滞后，尤其是中国受贿罪主体范围的狭窄，导致无法对现实中形形色色的

5、商业贿赂行为予以全面有效的管制。作为公有制为主体的国家，除了国有企业和控股公司以外，各种事业单位中的工作人员，虽然既非国家工作人员，也非公司、企业人员，但同样掌握一定的公共资源支配权，并可能利用这些权力寻租。比如大量医疗回扣案中牵扯的医生收贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师。但他们却难以受到现行法律的制裁；另一方面，表现在执法过于宽松。由于行贿取证较难，对于贿赂罪的调查力度明显偏弱，出现子公司在中国行贿逍遥法外，母公司在美国接受惩罚的尴尬局面就不可避免。应该说，国内法律特别是刑法对商业贿赂有着严厉的规定，且其严厉程度为世界罕见。1993年，中国通过

6、的《反不正当竞争法》，1997修订的《刑法》及其他部门法中的零散条文中均包含关于商业贿赂的规定。其中《刑法》规定，犯行贿罪情节特别严重的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。犯受贿罪最高可处以死刑。但反商业贿赂法律牵扯到多部法律法规，且在法律定义上也存在疏漏之处，如关于反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，导致在反商业贿赂实践中虽貌似严厉而实则效果不彰。比如在管辖权上，检察、公安、工商、税务和审计等部门都有调查权。如果是涉及到国家工作人员受贿由检察机关查处，涉及公司企业人员则由公安机关负责，如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚，多头管理往往导致管理疏

7、漏，德普公司在中国行贿11年却最终在海外被发现便是监管疏漏的明证。不可否认，结合现实国情来看，反商业贿赂要取得一定成效，仍面临着诸多现实难题：一方面，商业贿赂犯罪隐蔽性强，查处难度较大，尤其是商业贿赂多采取“一对一”的方式进行，作案时比较隐蔽，而行贿受贿双方由于均从中攫取了利益，形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立攻守同盟，一般情况下很难突破；而会计制度不健全、现金交易大量发生、假账现象普遍存在等，也使商业贿赂案件更难以被发现。另一方面，法律惩治条款欠缺，侦查管辖分工不明，给惩治商业贿赂带来一定影响。现有的刑法对受贿犯罪主体范围规定过窄，法律规定不

8、够完善，给认定和查处商业贿赂犯罪带来困难。当前贿赂犯