最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

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1、最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说【内容提要】限制从属性说是德国、日本的通说。我国通说主张极端从属性说，但极端从属说会带来适用上的诸多不合理。有学者倡导最小从属性说，但最小从属性说根本不能明确共犯的处罚范围，故不宜提倡。国内虽没有学者明确主张一般违法从属性说，但在教唆自杀、教唆本犯等问题的处理上有所体现；一般违法从属性说根本无视构成要件的定型性，故不宜提倡。我国改采限制从属性说并不存在实定法上的障碍，我们应提倡限制从属性说。【关键词】最小从属性说/极端从属性说/一般违法

2、从属性说/限制从属性说一、问题切入案例一：X教唆Y去杀Z，同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y，于是，Z在正当防卫的过程中果真杀死了Y。本案中Z具有防卫的意思，X并不具有防卫的意思，Z构成正当防卫。[1]问：X的行为是构成故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯？案例二：甲发现乙意欲杀丙，且正持刀扑向丙，为保护丙的生命安全，甲教唆丙杀乙，但丙在并无防卫意思的情况下（正好也要去杀乙）杀死了乙，丙构成偶然防卫。[1]问：对于甲、丙的行为各自在刑法上应如何评价？案例三：甲被乙于某晚在某乡间小路上抢劫，十分气愤，于是

3、怂恿人高马大的朋友丙也从这条小道通过，并告诉丙这段时间社会治安不大好，建议丙夜间行走时带上一把刀防身。果如所料，丙在夜晚通过这条小道时遭遇乙抢劫，结果乙被丙正当防卫杀死。问：甲的行为是否构成故意杀人罪的教唆犯或者间接正犯？案例四：十六岁的少年甲（初三学生）教唆十五岁的少年科技大学计算机专业的大三学生乙盗窃。乙利用自己精湛的计算机专业知识侵入银行计算机信息系统，窃得人民币一千万元。问：甲的行为是构成盗窃罪的教唆犯还是间接正犯？案例五：十五岁的少年甲邀约十六岁的少年乙为其盗窃望风。问：乙的行为是构成盗窃罪的

4、帮助犯，还是构成盗窃罪的间接正犯？案例六：甲教唆乙自杀，问：甲是否构成故意杀人罪？案例七：甲教唆本犯乙（实施了盗窃行为的人）就自己的刑事案件作虚假供述（该案情也同时涉及其他同案人），问：甲是否构成伪证罪的教唆犯，或者妨害作证罪的正犯？上述问题的回答与我们在共犯的要素从属性程度的问题上是坚持极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说还是一般违法从属性说的立场有关。德、日在共犯的本质问题上素来有共犯从属性说与共犯独立性说的学派立场之争，现在共犯从属性说无疑属于通说。日本学者将共犯从属性的内容归结为实行的从属性

5、、要素的从属性与罪名的从属性。关于要素的从属性，自从德国学者M·E·迈耶提出可能存在夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式的分类以来，四分法一直得到德、日多数学者的赞成。夸张从属性说认为，共犯的可罚性（也可谓成立条件）除了必须从属于正犯的构成要件该当性、违法性、有责性之外，还必须从属于正犯的加重、减轻情节。极端从属性说认为，共犯的可罚性必须从属于正犯的构成要件的该当性、违法性及有责性。限制从属性说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性与违法性，而不必要求正犯具有有责性。最小从

6、属性说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性，而不必要求正犯具有违法性、有责性。此外，国外还有学者在四分法之外提出所谓一般违法从属性说，即认为正犯行为不必该当于构成要件，一般只要是单纯的违法行为即可。夸张从属性说因为违反了日本刑法第65条第2项“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”以及德国刑法第29条“数人共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，不考虑他人的罪责”的规定，故几乎没有支持者。本文拟在批判最小从属性说、极端从属性说以及一般违法从属性说的基础上，提出我们

7、应提倡限制从属性说的主张。二、最小从属性说批判王昭武先生在2007年第11期《法学》上撰文“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”（以下简称“王文”）指出，“我国刑法学通说认为，共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是极端从属性说。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理论的提出，最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从

8、属性说，对于发展我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。”[1]笔者赞成王文关于我国应摒弃极端从属性立场的主张，但对我们应倡导最小从属性说的主张不能赞成。最小从属性说认为，共犯的成立条件或者可罚性条件是正犯的行为只要具有构成要件的符合性即可，无需正犯的行为具有违法性与有费胜。按照德、日的构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，正当防卫、紧急避险、被害人的承诺、医疗行为、体育竞技活动、警察执行逮捕、法警执行死刑等都属于虽具有构成要件