软法视野中的行政行为

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1、软法视野中的行政行为　　【摘要】软法之所以“软”，并不是指它可遵守可不遵守，而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”，它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念，它既不同于法律行为，也不是事实行为，而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为，可以打破法律行为与事实行为的机械二分，解读出行政行为的独特性格。　　【关键词】软法；行政行为；叙事模式；命令模式.L.编辑。　　【正文】　　“2005年岁末，法学界的一大亮点是软法(softlaade）秩序和“自然生长的”（gro.　　四、行政行为概念的转变　　民法法治的确立和行政法治的推进，使一部

2、分行政行为逐渐演化为行政法律行为。由于西方法学的律学本性，最先进入行政法学视野的却不是纯行政行为，而是行政法律行为，其核心特征是将普遍性的规则适用于具体事实并以单方面的意思表示产生、变更或消灭权利义务关系。学术界对行政行为的定义虽然有很多争议，但基本上不脱离这个核心，分歧的焦点主要在于行政行为是否包括行政立法、合同、私法活动以及内部行为。.L.编辑。　　按照王名扬的权威性归纳，法国的主流观点认为行政行为“是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，”并且“主要是根据行政法院的判例而产生的理论”。[27]奥托·梅耶揭示了行政行为的本质特征，他将行政行为的概念定义为“行政机关对相对人在

3、具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”，[28]在德国至今仍然有决定性的影响。当代德国学者毛雷尔认为，如果对联邦行政程序法第35条第1款的规定进行措辞上的缩减，行政行为即可定义为：“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。[29]　　软法理论进入行政法学，将使行政行为的概念产生重大的改变。　　（一）权利和义务的设定不再是必备内容　　在律法思维中，法律行为是行政行为概念的底本，法律行为以设定权利义务为内容，行政行为离开权利义务也无法得到定义，行政行为的本质无非是产生、变更或消灭权利义务关系，它和民事法律行为的区别，主要在于其单方性。　　在软法视野中，行政行为的核

4、心要素不是意思表示，而是观念表示，其内容远不限于权利义务的予夺问题。通过行政行为，行政机关可以表达自己的赞赏或谴责、批评等立场，也可以发表对公共或私人道德、艺术、科学技术、经济状况等问题的看法，对国家法律或政策的理解，以及对自身未来行动的计划，总之，现实生活有多么丰富，观念表示的内容也会有多么丰富。　　当然，行政行为并不排斥权利和义务，在以控权为目标的红灯理论中，行政行为对公民权利义务的予夺是行政法学关心的唯一内容，“凡法律未明确授权的事项，政府皆不可为”，这句话就出于典型的红灯理论。其实，行政机关“不可为”的事项只限于侵害公民权利的事项，我们无法想象，没有国会的授权，行政机关连一

5、句话都不能说。由于大多数政府行为并不直接涉及公民的权利义务，在这些领域里，政府实际上享有广泛的自由，法律的限制基本上是徒有虚名，真正束缚政府手脚的，是社会道德、民意等法律之外的因素。　　可以看出，软法理论大大开阔了我们观察行政行为的视野，也为规范政府行为提供了更为有效的理论工具。　　（二）行政效力与法律效力被区分开来　　如上文所述，通常意义的法律效力，是指法律规则或意思表示的内容能够且应当被某种具体的行为予以落实。然而，诸如宪法序言、政策纲要这一类无法强制实施的规范，也不能否认它们具有法的效力。宪法序言的效力不具有行政性，也非严格意义的法律效力，本文不予讨论，但许多行政行为的效力确

6、属于行政效力无疑。　　法律效力是法律规则严格界定的，最终体现为法律条文与具体行为之间的对应关系，由于这种关系忽略了身份等现实因素，因而可以用纯逻辑的方法予以定义和研究。所谓行政效力，是指借助于行政组织的人力、财力、技术、公信力、行政级别等社会现实因素，为观念表示赋予的官方权威。法律效力是“理性的”，而行政效力是“感性的”，但是二者无论在内涵还是外延方面都会有交叉，法律效力源于行政效力，但又高于行政效力。就程序而言，二者没有区别，所有的行政行为都具有法律效力，因为它们在程序上都构成一个“决定”，并能够引起程序权利的改变。　　行政确认、行政指导、行政奖励（尤其是精神嘉奖）等纯行政行为，

7、在实体上只具有行政效力，不具有严格意义的法律效力，因为它们没有处分性，不直接改变权利和义务。大学发放学历和学位，在实体上并不能为学生授予任何权利，所谓的“权利”都是间接产生的，它实际上是社会对大学教育水平的认可和尊重，但这种尊重是学校和学生都无法控制的，更谈不上“设定”。　　行政处罚、行政许可、行政征收等，是法律化的行政行为，简称行政法律行为，它们的效力都是由意思表示设定的。这一类行为的行政效力被法律效力所吸收，不必再单独讨论。　　（三）行政主体的个性能够得到反映和尊