从历史地角度谈典权地存废

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1、从历史地角度谈典权地存废[摘　要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。[关键词]典权价值取向功能定位融资功能社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历

2、史的考察，揭示它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。1、对大陆地区典权的历史考察典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。[1]众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子”

3、，为众人所不齿，故绝少有人轻易出卖自己的祖业。然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。[2]由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢？以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，

4、不能满足紧急的大量融资的需求；而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道；至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”[3]为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。由此可见，典权制度在我国古代存在的历史原因主要是，漫长的自然经济条件下，金融系统的不发达和相应制度的缺失，极大的限制了融资渠道的发挥，典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。2、对韩国典权制度的考察在韩国，《大韩民国民法典》对典权定义

5、如下：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法而使用、收益，在出典人返还典价迟延时，典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较，其至少存在两个方面的差异：（1）在我国出典人是否回赎典物是其权利，而在韩国，回赎典物支付原典价是其义务；（2）在我国，出典人放弃回赎的，典权人可以得到典物之所有权，而韩国，对出典人迟延返还典价的，典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之，我国典权的设立偏重于保护出典人的利益，而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民

6、间习惯，此租赁习惯的来源已无从考证，但在十九世纪以后的一些4、小结综观两国三地典权制度的历史和发展状况，可以得出以下两个描述性的结论，（1）中国大陆和台湾地区的典权制度正在日渐衰亡；（2）韩国的债权性典权制度却在日益蓬勃发展。二、中、韩典权兴衰的再探讨那么造成典权以上两种截然不同的命运的根本原因是什么呢？对此我的认识如下。首先，从中国和台湾地区典权的历史发展的考察得知，其制度的设计在于弥补，小农社会自然经济条件下，由于金融体系的不发达，相应物权变动配套制度的不完善以及“守祖业”等传统观念的综合作用下，造成的融资渠道的不足。总而言之，我国典权制度是经济不发达、法律制度不完善和传

7、统观念的产物，其设计的目的在于扩充融资渠道。然而。随着我国改革开放的发展，市场经济制度日益完善，金融体系日益发达，在加上不动产登记制度的成熟和租赁物权化的趋势，使得需要融资的人，完全可以通过向银行申请贷款，而银行也能够要求设立不动产抵押担保债权的实现，而融资者也尽可以将不动产进行再出租而受益，以抵消贷款的利息，且承租人由于租赁权物权化的保护，而没必要设立典权以加强对自身利益的保护，且免于了一次性支付巨额典价之累。所以，我的结论是：我国以融资功能为主的典权制度是自然经济不发达的产物，市场经济的发展和完善将