农村土地承包经营权流转形式之法理分析

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1、农村土地承包经营权流转形式之法理分析袁震男，山东沂南人，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士，研究方向：物权法、民法总论。河北法学2011年第8期摘要：农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。关键词：土地承包经营权流转转包抵押入股“

2、流转”是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看，农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计，到2008年底，全国土地承包经营权流转面积达到1．09亿亩，占农户承包耕地总面积的8．9%，其中通过转包占54%，出租占26．2%，转让占6．2%，互换占4．4%，入股占4．4%，其他占4．8%（注：数据来

3、自朱隽：《农业部：土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报2009年8月2日，参见http：//nc．people．com．cn/GB/61154/9771278．html，最后浏览日期2010年2月15日。）。到2009年9月，全国土地承包经营权流转比例升至约11%，在浙江等省份，流转比例已近30%，各种流转形式所占之比例基本与2008年底持平（注：数据来自刘凌云：《土地流转改变中国农村》，新财富2009年11月13日，参见网页http：//www．p5w．net/newfortune/qian-yan/200911/t2670878．htm，最后浏览日期2010年2月15日。）。在农村

4、土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。《土地承包经营法》第32条以及《物权法》第128条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制；通过非家庭承包方式取得的承包经营权的

5、流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之

6、间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。我国农村地区还普遍存在代耕现象。“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系

7、的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。“托管”流