行政犯罪既不能“以罚代刑”,也不能“以刑代罚”

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1、行政犯罪既不能“以罚代刑”，也不能“以刑代罚”【摘要】行政处罚与刑事处罚的衔接问题一直是困扰我国理论和执法实践的难题。目前，我国在司法适用中，对行政处罚与刑事处罚竞合时应如何处理，实践中做法不一，存在衔接不协调、衔接不畅等问题。为了更好地实现行政处罚与刑事处罚的有效衔接，应进一步完善两法衔接时的处理模式，灵活适用不同的衔接方式和方法。【关键词】行政处罚刑事处罚衔接【中图分类号】D922.1【文献标识码】A行政犯罪行为，既违反了行政法规范应当受到行政处罚，又违反了刑法规范应当受到刑事处罚，因此就产生了行政处罚与刑事处罚的衔接问题。而这一衔接问题，也一直是困扰我国理论和

2、执法实践的难题。行政处罚与刑事处罚衔接适用中存在的问题对行政处罚与刑罚发生竞合或冲突时如何处理，我国法律并没有规定明确的标准，以致实践中对二者竞合时如何处理，执行方式不一。原则上，对于行政犯罪应当同时适用行政处罚和刑罚，但实践中并不是所有情形下对两种处罚同时适用都是合理的和必要的。例如，对某一行政犯罪行为，就没有必要同时处以罚款和没收财产，因为如果先执行没收财产再执行罚款，则当事人将无款可罚。又如先执行罚款再执行没收财产，对于当事人而言，其实与单处没收财产结果是一样的。再如，罚款与罚金，二者在处罚性质、适用对象、程序、主体、依据等方面都有严格的区别，原则上，罚款与罚

3、金不能同时适用，因为二者都属于经济惩治手段。但实践中，行政执法机关往往已经作出行政处罚决定后，才发现行为可能涉嫌犯罪而向司法机关移送。根据我国《行政处罚法》第二十八条之规定，罚款应当折抵罚金。但如果行政机关还未给予当事人行政处罚的，那么行政机关在法院作出罚金判决后还能否再处以罚款，对此法律并没有明确规定。虽然我国法律出于合理性的考量，在相关法律中（如《行政处罚法》第二十八条）针对一些特殊情况做出了具体规定，避免了行政处罚与刑罚的同时适用，但这些规定内容和数量仍有限，只能解决执法实践中的小部分问题，大部分行政处罚与刑罚竞合时如何适用的问题，相关法律没有明确规定，实践中

4、往往由相关机关自由裁量决定如何执行。可能出现以罚代刑、只刑不罚、同罪不同罚等情况，从而损害法律的公正和尊严。行政处罚与刑事处罚的衔接不畅第一，以罚代刑。执法实践中司法机关办理的大多数行政犯罪案件是由行政机关发现或移送的案件，只有少数行政犯罪案件由公安机关自己发现或群众举报方式来发现。根据法律规定，行政机关只有在认为某一违法行为可能涉嫌犯罪时，才会把案件移送给司法机关。实践中，行政机关掌握着是否移送案件的主动权，案件能否最终移送，主要依赖行政机关的积极性与主动性，但却没有制度上的强制保障。行政机关应当移送案件而不移送或“以罚代刑”的现象仍屡见不鲜。造成这一现象的原因是

5、多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政违法与行政犯罪界限不明，加之取证标准不统一，一些行政执法人员对移送工作有畏难情绪，为避免麻烦，该移送的也不主动移送，而以罚代刑处理；二是不少行政机关把办理的案件数、罚款数与工作业绩、福利、奖金等相挂钩，导致执法工作人员在明知行为可能涉嫌犯罪时，也不移送司法机关，而以罚代刑来处理；三是一些行政执法人员法律素养不高、能力水平有限，执法中不能辨明某一违法行为是否可能涉嫌犯罪，过失造成以罚代刑的结果;四是一些行政执法人员碍于人情而徇情枉法、徇私舞弊，收受贿赂，该移送的案件不移送，而以罚代刑。第二，只刑不罚。在两法衔接实践中，以罚代刑是

6、多发情况，但也有只刑不罚的现象。行政处罚对刑事处罚有弥补的作用，在一些行政犯罪案件中，在对被告人判处刑罚的同时，还需要进行行政处罚。例如，对于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事责任时，为了防止其再实施类似的违法犯罪行为，可能还需要行政执法部门吊销其生产经营许可证，使其几年内甚至终身不得从事食品生产经营管理工作等。但实践中，一些司法人员在追宄犯罪人的刑事责任后就认为案件处理完毕了，对犯罪行为还需要行政机关进行行政处罚的情况，常常重视不够，听之任之；而行政机关因各种因素影响，常常不主动进行调查处理。第三，既未予以刑事处罚也未予以行政处罚。在实践中，有时司法机关对一些移送案件

7、，由于证据不足或行为不构成犯罪等原因，最终并没有追究其刑事责任，宣判无罪，或不起诉，或撤回等。但此类行为大都违反了行政法规范，应该给予行政处罚，司法机关应该将案件移送给行政机关进行处理。但是，我国相关法律法规对行政机关向司法机关如何移送案件规定较多，却缺乏对司法机关向行政机关移送案件的相关规定。司法实践中，司法机关很少将此类案件再退回行政机关进行行政处罚。行政处罚与刑事处罚竞合时的处理模式行政犯罪中对于如何解决行政处罚与刑事处罚之间的竞合问题，目前争论颇多，归纳起来主要有三种观点，即选择适用（或称“代替主义”）、合并适用（或称“双重适用”）、附条件并科（或称“免