论证据保全及证据保全公证论文

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1、论证据保全及证据保全公证论文.freelicorosoft微软公司申请的计算机软件侵权证据的保全公证先后办了两次，其中第二次的受理就是在诉讼过程中。两份公证书均被法院采用，成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据⑨。《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在中国受到同等法律保护”一文中说，北京市第一中级人民法院在本案审理过程中，微软公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为，均由北

2、京市公证处进行了公证⑩。如果采诉前说，这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证？而实际上，这些实践已为审判机关所认可。（3）诉前说，明显带有我国过去强式职权主义的痕迹。《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据”。第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。可以说，法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全，留给当事人举证的空间

3、就很小，对于公证介入保全，进行严格的限制就不难理解了。目前，我国的司法审判制度正在进行改革，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行，“实现了职权主义和当事人主义的统一”。在这种背景下，适当扩大公证介入保全证据的范围，尤为必要。我认为，应当把保全证据公证概念中的“诉前”，修正为“诉讼之外”。诉外既包含了诉前，又不局限于诉前。首先是时间意义上的含义。在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定的在诉讼之外。其次是诉讼程序之外的含义。仅从时间上看，诉讼可能已经提起，已经不属于“诉前”

4、了，但保全证据公证是在“庭外”，无论是空间，还是承办的主体，以及适用的程序，均区别于法院的诉讼保全。第三，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全可以成为保全证据公证发展的领地。四、实践提出的若干法律问题1、保全证据公证的法律基础公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的

5、保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以

6、固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。2、行为人与公证人在保全证据的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以

7、后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。我认为，公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场

8、记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径近年来，除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等新内容的证据保全公证，并且，证据保全公证已越赖越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。例如，新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经