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时间:2018-11-18
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1、从近代民法到现代民法目 次 一、引言 (一)契约法 (二)侵权行为法 (三)小结 二、近化民法 (一)引言 从近代民法到现代民法目 次 一、引言 (一)契约法 (二)侵权行为法 (三)小结 二、近化民法 (一)引言 (二)作为近代民法基础的两个基本判断 (三)近代民法的理念——形式正义 (四)近代民法的价值取向——法的安定性 (五)近代民法模式 (六)近代民法的法学思潮——概念法学 三、现代民法 (一)引言 (二)平等性与互换性的丧失 (三)现代民法的理念——实质正义 (四)现代民法的价值取向——社会妥当性 (五)现代民法模式 (六)
2、现代民法的法学思潮 四、现代民法面临的难题 五、结语一、引 言 今天我们处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候,应当对我们所走过的20世纪作一个回顾,对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学者的著作中随处可以看到(听到)所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们先看契约法。 (一)契约法 1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的
3、《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》,产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中,竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此,德国著名民法学者雷曼评论说,这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击,犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后,日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学,研究契约法的基本理论,回国后于1990年出版了一本书,名为《契约的再生》,引起法学界极大轰动。《契约的再生》
4、的开头就这样写道:“最近,人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”,“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说,这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3 (二)侵权行为法 本世纪以来,侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出:“侵权法正处在十字路口,其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolo. 值得谈到的是,日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年代发表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文,提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。*4他由新西兰
5、的崭新立法受到启发,考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状,认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题,应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后,在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告,介绍这一制度的构造。加藤雅信访问中国时曾经谈到,他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能,要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期,因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度,侵权行为法制还存在吗,如果存在的话还是原来的面貌吗? (三)小 结 从上面对契约法和侵权行为法的介绍,我们可以看到自进入20世纪以
6、来,无论是契约法领域或者侵权行为法领域,都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏?或者故作惊人之语?正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的,“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。*5我们可以用这段话来概括整个民法,说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革,所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼,不过是这一重大变革潮流的表现罢了。二、近代民法 (一)引言 什么是近代民法?所谓近代民法,指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲
7、各国编纂民法典而获得定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥,日本及旧中国民法等大陆法系民法,并且包括英美法系民法。关于近代民法,我们可以从以下几个方面加以描述和概括。 (二)作为近代民法基础的两个基本判断 近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想的体系,是建立在什么基础之上的呢,是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断,是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断,叫平等性。在当时
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