浅析物权行为理论取舍再探讨论文

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1、浅析物权行为理论取舍再探讨论文【论文关键词】独立性无因性区分原则无权处分不当得利【论文摘要】物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分

2、行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的.freel没有征得父母的同意，偷偷地从自己的存折里取钱买了一辆摩托车。M用现金支付价款后，V将摩托车交付给M。M能够取得摩托车的所有权，因为所有权的取得对M而言是纯获利益的行为。这一点要求我国所有的法官们认识到，确实有点勉为其难。通说认为，物权行为在伦理上是中性的，本身不作为伦理上的评价对象，物权行为原则上不具有反社会的性质，不因违反公序良俗而无效。这一点同样是国人难以理解的，况且这种观点在德国学界也还存在着争议。就无因性的相对化而言，德国理论和司法界发展出诸如共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说等理论，但学界对这些学说存在严重的分歧，有

3、些本身就是在拟制当事人的意思。试想，对于事关物权行为是否有效，物权是否变动这样重大的问题都存在如此大的分歧，如果采纳物权行为理论，可能会引起法律关系的不确定性，司法实践中也会出现五花八门的判决，无法为当事人提供合理的预期。正如学者指出的，“实践中法官己根据现行法形成一定法律思维习惯，如果采取与现行规定完全不同的立法，可能会造成意料之外的制度成本，此即路径依赖问题”。3、某些情形下的尴尬该理论在某些情形下会造成一些尴尬的局面，例如当债权行为有效成立，而物权行为不成立、无效或被撤销时。“在甲以A物与乙之B物互易的情形，债权行为成立，而物权行为不成立、无效时，甲或乙虽不能取得A物或B物之所有

4、权，但因债权契约有效存在，其占有标的物具有基础关系，双方当事人均不得主张所有物返还请求权，或占有的不当得利请求权。惟乙得依有效的互易契约，请求甲为让与合意，以移转A物所有权”。当事人享有所有权却无法主张所有权返还，在逻辑上如何解释，有待进一步讨论。就连王泽鉴先生在评价大陆物权立法时都认为，“宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于中国模式，另创一个物权行为似属多余。”三、不采纳物权行为时物权变动的理论解释如果我们不承认物权行为的独立性，则必须回答一个问题，即在债权形式主义的物权变动模式下，如何根据当事人的意思发生物权

5、变动的效果。我们能够想像到的方式有两种:第一，认为合同这一法律行为仅仅包含有债权债务的效果意思，而物权变动则是合同履行的结果;第二，认为合同这一法律行为并非纯粹的债权债务合同，该法律行为包括两个意思表示，债权变动的意思表示和物权变动的意思表示，或者认为该法律行为包括两个效果意思，债权变动的效果意思和物权变动的效果意思。对于抛弃物权等行为，如何进行定性呢?其实，物权行为存在与否并不是一个事实问题，物权行为作为一个分析法律关系的概念工具，对其是否采纳，并不是一个对错问题，而同样是一个立法政策和立法选择的问题。“‘实际生活中是否存在物权合意’本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合

6、意的客观存在，与以生活事实来证明物权合同的不存在，同样是错误的。既然不采纳物权行为的独立性，则在法律行为的分类中，没有处分行为和负担行为的区分，债权行为和物权行为的区分。因此，对于抛弃等行为，不妨就将其定性为法律行为。“法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，便嘎然而止，还是在此基础上进一步将它界定为物权行为，这是法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。”四、不采纳物权行为时相关制度的设计从清末的法律继受到现在，我们对大陆法系民法中德国法系之外的另一个分支—法国法系—一直很陌生。我国民法中的很多制度和理论，都直接或间接地来源于德国民法。德国民法上的很多制度，虽然表面上看不出与物权

7、行为的关系，但是在深层次上和物权行为有千丝万缕的联系。如果我们不采纳物权行为理论，在具体的制度设计上，就应当特别注意这一点，否则会犯一些难以想象的错误。在这一方面，最典型的教训就是无权处分制度。(一)物权行为与无权处分在德国和我国台湾地区“民法”上，无权处分行为效力待定，除非得到有处分权人的追认或者无权处分人事后取得处分权，该处分不发生效力。但是，这里指的仅仅是处分行为不生效力，而作为基础行为的债权行为是确定有效的。处分行为要求处分人拥有处分权